new law free domainجامعه مجازی، شبکه اجتماعی، دوست یابی، دوستیابی، ثبت دامنه، ثبت دامین
وجه با اينكه آمار رو به رشد قتل هاي ناموسي نگران كننده است. شايسته است كه بزرگان فقه و عالمان حقوق اين موضوع را جدي گرفته، راهكارهاي مؤثر و علمي جهت آن بيابند. 2-اثبات مهدورالدم بودن مجني عليه در حقيقت مستلزم رسيدگي به اتهام اوست در حاليكه وي ديگر در قيد حيات نيست و اين محاكمه قطعاً غيابي محسوب مي شود. از سوي ديگر مطابق مدارك فقهي و ماده 217 ق.ا.د.ك در حقوق الله محاكمه غيابي جايز نيست.
به يقين در تمام نظامهاي هنجاري و صرفنظر از دين،نژاد، مليت و.... قتل جزء قبيحترين اعمال انساني و جنايتبارترين رفتار بشري است و هر نظام حقوقي بر مبناي سياست كيفري خود مجازاتي متناسب با اين قباحت وضع ميكند. بديهي است كيفر آن نيز بر مبناي رويكرد و تلقياي كه آن نظام حقوفي از فلسفه مجازات دارد تعيين ميشود. در نظام حقوقي ايران و مطابق مقررات قانون مجازات اسلامي كه بر مبناي فقه شيعه استوار است، مجازات قتل عمد بطور عام قصاص ميباشد. اما قانونگذار هيچ تعريفي از قتل عمد ارائه نكرده است و صرفاً بموجب ماده206 قانون مجازات اسلامي به ذكر مصاديق قتل بسنده كرده است. در حالي كه در منابع معتبر فقه شيعه معمولاً در شروع فصل قصاص، از قتل عمدي تعريفي ارائه ميشود. از جمله امام(ره) در جلد چهارم ترجمه تحريرالوسيله(دفتر انتشارات اسلامي حوزه علميه قم) قتل عمد را چنين تعريف كرده است.«و آن بيرون كردن روح معصوم (محفوظ و محترم) از بدن انسان است عمداً». شهيد اول نيز در لمعه دمشقيه عين همين تعبير را به كار برده است. اما قانون مجازات اسلامي، بدون ارائه تعريف، در يك تقسيمبندي كلي، قتل را به2 قسم عمدي و غيرعمدي تقسيم نموده كه قتل غير عمدي نيز خود به دو قسم شبه عمد و خطاي محض تقسيم ميشود. ملاك و مبناي اين نوع تقسيمبندي علم و اراده مرتكب است. همچنين نوع عمل مرتكب نيز در تعيين مصداق نوع قتل تاثير اساسي دارد. در اين تقسيم بندي انگيزه فاعل جرم هيچ تاثيري در تعيين نوع قتل ندارد. قتلهاي ناموسي اي كه موضوع اين بحث است در چهارچوب تقسيمبندي ناشي از انگيزه مجرم طبقهبندي ميشود. اما اين نوع طبقهبندي يا بهتر بگوئيم، نامگذاري در قانون مجازات اسلامي منعكس نشده است و تنها ممكن است اثبات وجود انگيزهاي بخصوص در جاني از عوامل مخفف يا مشدد مجازات محسوب شود. بنابراين در منابع فقهي و حقوقي و مشخصاً در قانون مجازات اسلامي ذكري از قتلهاي ناموسي به ميان نيامده است و به همين دليل، اصول كلي و عمومات حقوقي در رسيدگي به اتهام چنين قتلي و تعيين نوع و ميزان مجازات آن حاكم است كه در ادامه به اجمال در چهارچوب اين اصول وقواعد كلي بررسي ميشود. قتلهاي ناموسي را ميتوان از حيث مجني عليه(شخص هدف جنايت) به2 گونه تقسيم كرد. با اين توضيح كه انگيزه ناموسي گاه موجب دگركشي ميشود و گاه مستقيماً به ناموسكشي منجر ميشود. اما معمولاً در عرف هنگامي به چنين قتلي عنوان ناموسي داده ميشود كه نسبت مقتول با قاتل نسبت ناموسي باشد و در غير اينصورت حتي اگر قتل با انگيزه غيرتمندانه نيز وقوع يابد، چنين عنواني به آن داده نميشود. در اين گونه موارد، مقتول در مظان اتهام هاي اخلاقي قرار ميگيرد و اين اتهام موجب برانگيختن احساسات وابستگان مذكر خوني و عاطفي او ميشود. عكسالعمل مردان نيز مستقيماً به آستانه تحريكپذيري او كه خود تابعي از هنجارهاي فرهنگي- تاريخي هر كس ميباشد بستگي دارد. به نحوي كه در زمينه فرهنگ شخصي- اجتماعي هر كس، شدت عمل جاني نسبت به يك اتهام مشخص، متفاوت خواهد بود. شديدترين و جنايتبارترين عكسالعمل، قنل متهم است. روشن است كه بررسي بسترهاي اجتماعي و فردي اين رفتار مجرمانه و عوامل موثر در كاهش يا افزايش آن مستلزم طرح مباحث مفصل و محققانه است كه در اين اندك سخن نميگنجد. اما از حيث جايگاه اين جرم در قانون مجازات اسلامي ميتوان گفت: از آنجا كه شارع مقدس كيفر اصلي قتل عمد را قصاص تعيين كرده است، بين قتلهاي ناموسي با ديگر انواع قتل قائل به تفكيك نشده است و به اين ترتيب رسيدگي به آن و مجازات آن تابع اصول كلي و قواعد عام حاكم بر قتل عمد است. اما بر اين قواعد عام به موجب مواد220و630 ق.م. ا دو استثناء وارد شده است كه هر دو مستقيماً از قول اتفاقي فقهاي شيعه استخراج شدهاند: 1- قتل فزند توسط پدر. 2- قتل در فراش اجنبي. در حقيقت ميتوان ادعا كرد كه تنها مواردي كه بطور غيرمستقيم انواع خاصي از قتلهاي ناموسي موضوع قانون قرار گرفته است همين2 مورد است. 1- قتل فرزند توسط پدر: ماده220 ق.م.ا چنين اشعار ميدارد« پدر يا جد پدري كه فرزند خود را بكشد قصاص نميشود و به پرداخت ديه قتل به ورثه مقتول و تعريز محكوم خواهد شد.» اين ماده قانوني از آن رو در مبحث قتل ناموسي بررسي ميشود كه نوع خاصي از اين جرم در محدودة آن قرار ميگيرد. يعني ارتباط اين دو مفهوم ارتباط عموم و خصوص من وجه ميباشد. بعبارت سادهتر هرگاه رابطة قاتل و مقتول ناموسي رابطة پدر و فرزندي باشد و قتل نيز با انگيزه ناموسي واقع شده باشد، مصداق اين ماده خواهد بود. فقهاي شيعه تقريباً بر اين امر اتفاق نظر دارند. به عقيدة علامه حلي: « پدر اگر فرزندش را بكشد قصاص نميشود هر چند فرزند در درجه دوري قرار داشته باشد.» (علامه حلي- قواعدالكلام في مسائل الحلال و الحرام- موسسه فقه الشيعه، بيروت، چاپ اول، 1990، ص553). همچنين نظر ملامحسن فيض نيز در اين خصوص چنين است: «پدر به واسطه قتل فرزند قصاص نميشود و دليل آن نص و اجماع ميباشد.». (فيض كاشاني- محمدحسن- مفاتيح الشرايع- مجمع الذخاير الاسلاميه-1401 ه.ق- ج2- ص127). امام(ره) نيز در تحرير الوسيله در بخش فروع فصل قصاص و بعنوان يكي از شروط اعمال مجازات قصاص چنين نظر ميدهد: «شرط سوم انتفاي پدر بودن است، پس پدر به قتل پسرش كشته نميشود و ظاهر آن است كه پدر، پدركشته نميشود و هكذا». و در ادامه تحت عنوان مساله دو اشعار ميدارد: «پدر به كشتن پسرش كشته نميشود و لو اينكه كفو او نباشد، بنابراين پدر كافر به كشتن پسر مسلمانش كشته نميشود». به هر حال با توجه به اجماع و نص، اين حكم فقهي در ماده220 ق.م.ا منعكس شده است. نكته قابل تامل آنكه، شارع مقدس جهت جلوگيري از تالي فاسدهاي اين حكم و جلوگيري از تجري مرتكبين و ديگران، عليرغم اسقاط مجازات قصاص، آن را قابل تعريز اعلام كرده است. اما متاسفانه قانونگذار ما بر خلاف اصل قانوني بودن جرم و مجازات، بدون تعيين ميزان مجازات مرتكب آن را به سيلقه و تشخيص قاضي واگذار كرده است. اين نتيجه گاه باعث ميشود به دليل همساني بستر فرهنگي قاضي و مجرم و هم ذات پنداري احتمالي او، مجازاتهايي تعيين شود كه كم از تشويق مجرم نخواهد بود و در نهايت موجب تجري ديگران در ارتكاب جرم ميشود. بديهي است شارع مقدس با نگاهي عميق به پيامدهاي حكم اين عمل را مستوجب تعزير شناخته است. بنابراين شايسته است قانون گذاران با نگاهي آسيب شناسانه معضل قتلهاي ناموسي كه ظاهراً آمار آن بطور نگران كنندهاي افزايش يافته است در صدد رفع اين تنگنا برآيند و مجازات اين جرم را از چهارچوب سيلقههاي شخصي خارج كنند و تعيين مجازات را به عامل پيشگيرانه در وقوع اين جرم تبديل كنند. 2- قتل در فراش: ماده630 ق.م.ا در اين باره بيان ميكند: « هر گاه مردي همسر خود را در حال زنا با فرد اجنبي مشاهده كند و علم به تمكين زن داشته باشد ميتواند در همان حال آنان را به قتل برساند و در صورتي كه زن مكره باشد فقط مرد را ميتواند به قتل برساند. حكم ضرب و جرح در اين مورد نيز مانند قتل است.»اين ماده بر اساس قول مشهور فقها وضع شده است(ر. ك. تحريرالوسيله،ج2، ص491- جواهر الكلام، ج41، ص368 المبسوط، ج7، ص76- علامه حلي، قواعد مندرج در ايضاح الفوائد في شرح اشكالات القواعد، ج4، ص49 براي ديدن نظر مخالف ر. ك. مباني تكلته النهاج، ج2، ص84). روشن است كه دليل بررسي اين ماده در اين مبحث آن است كه چنين قتلي نوع بسيار خاصي از قتل ناموسي است. صرفنظر از مباني فلسفه و عقلي وضع اين حكم، نكته قابل توجه در اين ماده، يقين بودن جرم واقع شده توسط زاني و زانيه است كه بيهيچ واسطهاي در مرئي و منظر همسر زن رخ ميدهد و در اين صورت قتل بر مبناي حدس و گمان و شايعات واقع نميشود. حداقل عامل توجيه كننده رفتار خشونت بار مرد، تهييج ناگهاني و معمولاً غير قابل تحملي است كه از مشاهده چنين وضعيتي به همسر دست ميدهد. قانونگذار، اين مجوز را با قيد« در همان حال» محدود به همان لحظه و وضعيت خاص كرده است. يعني اگر حتي يك دقيقه بعد وضعيت مجرمانه از آنچه در ماده قانوني توصيف شده است تغيير يابد، مجوز قتل نيز زايل ميشود. دقت در نحوة وضع اين حكم استثنايي نشان ميدهد كه قانونگذار با درج شرايط و محدوديتهاي فراوان سعي در كاهش احتمال تحقق اين استثناء در صدور جواز قتل دارد كه خود تاكيد دوباره اي بر حرمت بي حد خون آدمي است. مورد ديگري از قوانين كه به نحوي به اين بحث مربوط ميشود ماده226 و تبصره ماده295 ق.م.ا است. به موجب اين مواد يكي از شرايط وجوب قصاص، اعتقاد قاتل به محقوق الدم بودن مقتول است و چنانچه قاتل معتقد به مهدرالدم بودن مقتول باشد با شرايطي امكان فرار او از مجازات قصاص فراهم ميشود. از آنجا كه بسياري از قتلهاي ناموسي ناشي از اعتقاد قاتل به ارتكاب جرمي مانند زنا و لواط است كه اثبات آن بعضاً مستوجب اعدام خواهد بود. اين مواد ميتواند دستاويزي براي گريز از مجازات قرار گيرد. به موجب تبصره2 ماده295« در صورتي كه شخصي كسي را به اعتقاد قصاص يا بر اعتقاد مهدورالدم بودن بكشد و اين امر بر دادگاه ثابت شود و بعداً معلوم گردد كه مجني عليه مورد قصاص يا مهدورالدم نبوده است قتل بمنزله خطاي شبه عمد است و اگر ادعاي خود را در مورد مهدورالدم بودن مقتول به اثبات برساند قصاص و ديه از او ساقط ميشود.» نكته بسيار قابل تأمل شامل در اين تبصره آن است كه اثبات مهدورالدم بودن منجي عليه در حقيقت مستلزم رسيدگي به اتهام اوست در حالي كه وي ديگر در قيد حيات نيست و اين محاكمه غيابي محسوب ميشود. از سوي ديگر مطابق مدارك فقهي و ماده217 ق.آ. ر. ك در حقوق الله است محاكمه غيابي جايز نيست و جرايمي نظير زناي محصن و محصنه كه اثبات آن موجب مهدورالدم شدن مرتكب است جزء مصاديق حقوق الله است. بنابراين جمع قاعده فقهي منع محاكمه غيابي در جرائم حق الهي و حكم مذكور متضمن بروز پارادوكسي است كه محتاج به مباحث كارشناسانه فقهي است. فقط به اين بسنده ميشود كه شايد نظرات فقهي غير مشهور در رفع آن كمك كنند. پايان سخن: از انجا كه زندگي پويا و كارآمد هر نظام حقوقي در گرو عكس العمل به موقع در مقابل ناهنجاريهاي فردي و اجتماعي ميباشد و با توجه به اينكه آمار رو به رشد قتلهاي ناموسي بعنوان يك رفتار مجرمانه نگران كننده شده است، شايسته است كه بزرگان فقه و عالمان حقوق اين موضوع را جدي گرفته و با طرح مباحث علمي و فني علاوه بر آنكه زنگ خطر را براي متوليان جامعه به صدا در ميآورند راهكارهاي موثر و علمي را جهت درمان هر چه سريعتر آن ارائه نمايند. ديگر آنكه، قطعاً ارائه اين اندك نه از باب آدابداني بوده است و نه بر سبيل كمال، بلكه تنها ورود خردينهاي به ساحت عالماني است كه از اين جلسات عظيم بر آشوبند و خود عنان بر گرفته و ميدانداري كنند. شايد كه ما را از عتاب و عقاب اين حد ناشناسي به لطف خداوند بهرهاي باشد، كه گفتهاند: «عدو شود سبب خير اگر خدا خواهد.» تا چه رسد به حقير كه مدعي دوستي و خوشه نشيني محضر ارباب فضيلتم.
در باب قصاص و ديات, نكته هاى پژوهش ناشده فراوانى وجود دارد. مقاله حاضر در صدد بررسى پايه ريزى قاعده اى است به نام (ارزش خون انسان) كه به عقيده نگارنده از مجموع آنچه در باب قصاص و ديات آمده به خوبى برمى آيد كه خون مسلمان هيچ گاه ابطال نمى شود و ضمانت آن به عهده قاتل يا خويشاوندان او يا هم شهرى هاى اوست و اگر هيچ كدام از آنها نبودند يا آن كه فقير بودند, آن ضمانت به عهده امام, حاكم و رهبر مسلمانان است و او بايد ديه خون ريخته شده را بپردازد; زيرا خون ريخته شده بى ضمانت در اسلام وجود ندارد. در خلال بحث به مواردى برخورد مى كنيم كه نه تنها ارزش خون مسلمان را بيان مى كند, بلكه ارزش خون انسان بماهو انسان را يك اصل و قانون كلى برمى شمرد و در مواردى كه قتل انسان جايز مى شود, به خاطر امور عارضى است كه حتماً بايد با دليل متقن ثابت شود. به هر حال, مهم اثبات قاعده و قانونى است كه بتواند دست مايه اى براى فقيه باشد و آن را در جاهاى مختلف به كار ببرد و لازم نباشد كه در جزءجزء مسائل به دنبال دليل بگردد. همان گونه كه قانون (من اتلف مال الغير فهو له ضامن) براى فقيه قانون عامى است كه به راحتى در موارد اتلاف به آن تمسك مى كند.
بنابراين, آوردن دليل هاى متعدد و بحث هاى رجالى و تدقيقات خواننده را نبايد خسته كند, زيرا براى اثبات يك قاعده هرچند بيشتر كوشش شود, استحكام آن بيشتر و فوايد مترتب بر آن بى دغدغه تر مى شود.
فقها به پيروى از روايات, قتل را به انواع مختلفى تقسيم كرده اند, مانند: قتل عمد, شبه عمد و قتل خطايى محض.
در مورد جنايات وارد بر بدن نيز همين تقسيم را بيان كرده اند. و مرادشان از قتل عمد, اين است كه شخص بالغ و عاقلى از روى عمد به كشتن كسى اقدام كند و وسيله اى را كه معمولاً كشنده است, به كار گيرد.
حال, وسيله اى كه معمولاً كشنده است, چيست؟ آيا منحصر به تفنگ و چاقو و امثال آن است, يا آن كه تعميم دارد و شامل سنگ, مشت, لگد و امثال آن نيز مى شود؟ آيا محلى كه ضربه به آن جا وارد مى شود, نيز دخالت دارد يا خير؟ آيا مثلاً اگر ضربه را به چشم يا مغز كسى بزند, سنگ ريز و انگشت دست نيز آلت قتّاله حساب مى شود و اگر آن را به كمر و پاى او بزند, آلت قتّاله به حساب نمى آيد؟ و آيا تعدد ضرب نيز در نظر گرفته مى شود يا آنچه با يك مرتبه توان كشتن دارد, آلت قتّاله است؟ و آيا توان و ضعف مقتول, در اين مسئله رعايت مى شود يا خير؟ بحث هاى ديگرى است كه در جاى خودش بايد مطرح و تنقيح شود و…
سرانجام, اين كه وقتى عمد بودن قتلى ثابت شد, از نظر شرع مقدس, اولياى مقتول حق قصاص قاتل را دارند و اين براى پاس داشت و احترام خون مقتول است كه ارزش خون مسلمان را در نزد قانون مى نمايد.
باز در مورد قصاص, بحث هاى گوناگونى مطرح مى شود, از جمله چون از يك طرف در قرآن مجيد, قصاص موجب حيات دانسته شده و از طرف ديگر, چون قصاص, حقّ اولياى مقتول است و نيز در قرآن به آنان اجازه داده شده كه از حقّ خود بگذرند و به ديه يا غير آن تن در دهند, آيا حاكم اسلامى و قوانين جارى مى تواند, حقّ قصاص را محدود يا لغو كند يا خير؟
توضيح مطلب اين كه در زمان ما, افرادى پيدا شده اند كه به هر دليل, حكم قتل و اعدام را حكمى خشن مى دانند و چون در ممالك غربى نيز همين طرز فكر گسترش يافته و جاى باز كرده است. اينان مى خواهند به گونه اى احكام قتل را از قانون هاى اسلامى حذف كنند يا آن را كم رنگ جلوه دهند تا جهان اسلام را خشن و طرفدار قتل و آدم كشى ننمايانند.
در جواب اين افراد مى توان گفت كه لازم نيست موارد قتل, قصاص, و يا شلاق, از قوانين جزايى اسلام حذف شود, بلكه كافى است كه آنها خوب شناخته شود و راه اثبات آن جرايم مطالعه شود تا معلوم گردد: اگرچه قانون اسلامى در برخى موارد خشونت گونه است, ولى اثبات آن جرايم تقريباً محال مى نمايد. براى مثال, اين كه چهار نفر شاهد عادل به طور اتفاقى و بدون تبانى دو نفر را در حال زنا ببينند, تقريباً امر محالى است, زيرا پست ترين انسان ها و حتى برخى حيوانات نيز اين گونه امور را در خِفا انجام مى دهند و اگر افرادى به صورت تبانى و عمدى رفتند تا از آن صحنه ديدار كنند, خود به خود فاسق مى شوند و شهادتشان در دادگاه قبول نمى شود و اعتراف گرفتن از متهم يا ترغيب كردن او به اعتراف, نيز ممنوع است. بنابراين, اثبات جرايم خشن, بسيار دشوار مى نمايد. پس وضع قوانين شديد, بيشتر جنبه پيش گيرى دارد, نه جنبه كاربردى و عملى.
اما در مورد قصاص كه اثبات آن آسان مى نمايد و مواردى كه قتل عمدى صورت بگيرد, مسئله به چندگونه تصور و بحث مى شود:
1. حكم قصاص به طور كلى لغو شود;
2. حاكم اسلامى حكم قصاص را محدود كند;
3. اولياى مقتول ترغيب به عفو شوند.
1 ـ اگر حكم قصاص به طور كلى لغو شود, افراد جانى و متموّل از كشتن ديگران هراسى به دل راه نمى دهند و هر روز فردى را مى كشند يا ثروت مندان فرزندان خود را آزاد مى گذارند تا هر جنايتى را مرتكب شوند و با پول و پرداخت ديه حتى قاتل و جنايت كار را از قصاص نجات دهند كه در اين صورت, جامعه دچار ناامنى مى شود و متموّلان و صاحبان ثروت از كشتن عمدى مردم يا مخالفان باكى نخواهند داشت, زيرا:
(إنّ الشباب والفراغ والجدة مفسدة للمرء أي مفسدة);
جوانى, پول دارى و آسوده خاطر بودن بزرگ ترين مفسده براى انسان است.
بنابراين, لغو حكم قصاص, علاوه بر سقوط دادن ارزش خون, به طور كلى, متساوى با سلب امنيت از جامعه مى نمايد و قرآن اين نكته را با ظرافت خاصى بيان كرده است:
(ولكم في القصاص حيوة يا اولي الالباب لعلكم تتقون)1;
و اى خردمندان! شما را در قصاص, زندگانى است, باشد كه به تقوى گراييد.
اين آيه خطاب به همه مسلمانان, اعم از متموّل و فقير, شهرى و روستايى, عالم و جاهل, اعلام مى كند: خردمندى اقتضا مى كند كه حكم قصاص وجود داشته باشد تا حيات انسان ها تضمين شود و افراد به دليل ترس از قصاص از ريختن خون يكديگر پرهيز كنند. بنابراى مراد از (تتقون) در آيه, پرهيزكارى مطلق نيست بلكه پرهيز از ريختن خون يكديگر است. خلاصه اين كه لغو حكم قصاص, موجب سلب حيات از جامعه مى شود و نبايد كسى براى آن فردى كه قتل عمدى كرده, اشك تمساح بريزد و خواهان قانونى براى مصونيت او باشد بلكه وجود حكم قصاص, يك نوع پيش گيرى از آدم كشى و همچنين تضمينى براى حفظ خون افراد است تا هر كسى اين دلهره را داشته باشد كه اگر كسى را بكشد, كشته مى شود.
2 ـ اگر قصاص, اختيارش به دست حاكم باشد, با توجه به اين كه حاكم در عصر غيبت, معصوم نيست, پيوسته دلهره امكان سوءاستفاده وجود دارد و باز حفظ حيات مردم آن گونه كه بايد تضمين نمى شود.
3 ـ ولى اگر راه سوم دنبال شود, شايد نتيجه مطلوب به دست آيد و قصاص تا حدودى محدود شود و با اين حال مفاسد راه هاى قبل را نداشته باشد. اتفاقاً قرآن مجيد نيز همين راه سوم را طى كرده و اختيار قصاص را به دست اولياى مقتول قرار داده, اما با كلمه (فمن عُفى له) به او گوشزد كرده كه اگر كسى از قاتل درگذرد و او را نكشد و ديه بگيرد, اين عمل (عفو) نام دارد كه در آيات و روايات به آن توصيه شده و خداوند نيز متصف به اين صفت است. بنابراين, تنها راه براى جلوگيرى از قصاص قاتل, جلب رضايت خانواده مقتول مى نمايد.
اگر اولياى مقتول, قاتل را عفو كنند و يا از او به جاى قصاص ديه بگيرند, امنيت از جامعه سلب نمى شود و خود قرآن اين راه را جلوى پاى اولياى مقتول باز كرده و فرموده است:
(يا ايها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص في القتلى الحرّ بالحرّ والعبد بالعبد والانثى بالانثى فمن عفي له من أخيه شيء فاتّباع بالمعروف و اداء اليه باحسان ذلك تخفيف من ربكم و رحمة فمن اعتدى بعد ذلك فله عذاب اليم);2
اى كسانى كه ايمان آورده ايد, درباره كشتگان, بر شما [حق] قصاص مقرر شده, آزاد مقابل آزاد, برده مقابل برده, و زن عوض زن, هركس كه از جانب برادر [دينى]اش [يعنى ولى مقتول] چيزى [از حق قصاص] به او گذشت شود [بايد از گذشت وليّ مقتول] به طور پسنديده پيروى كند و با [رعايت] احسان, [خون بها را] به او بپردازد. اين [حكم] تخفيف و رحمت از پروردگار شماست. پس هركس بعد از آن از اندازه درگذرد وى را عذابى دردناك است.
از اين آيه به خوبى روشن مى شود كه گذشتن از حق قصاص و تبديل آن به ديه يا غير آن, جايز است و مورد تشويق. پس ترك قصاص به عنوان گذشتنِ از حق, پس از تأكيد بر اصل آن حق, موجب ناامنى جامعه نمى شود و خون افراد بى ارزش نمى شود. بنابراين, شايد بتوان با وضع قوانينى, حقّ افراد را در قصاص كردن محدود نمود. و مثلاً قاتل عامد براى اوّلين قتل, به حبس ابد يا چند ديه محكوم شود, ولى اگر باز مرتكب قتل عمدى شد, اولياى مقتول دوم يا اولياى هر دو مقتول, حقّ قصاص او را داشته باشند, در اين صورت هم حقّ قصاص محفوظ نگاه داشته شده و افراد سعى مى كنند كه از قتل عمدى اجتناب كنند و هم قصاص محدود شده است تا در دهكده جهانى امروز, احكام اسلام خشن جلوه گر نشود و حاكميت و قانون در جهت زيبا نشان دادن چهره اسلام از حداكثر ظرفيت خود بهره ببرند.
اگر مشكلات فقهى اين راه حل شود, و راه كارهاى مناسب براى اجراى آن انديشيده شود, شايد نتيجه بخش باشد.
از جمله اشكالات شرعى كه بر اين راه حل مى شود اين است كه: قصاص حقى است براى خويشاوندان مقتول كه پس از كشته شدن وى به وجود مى آيد و محدود ساختن حقى كه هنوز فعليت پيدا نكرده, از نظر برخى فقها اشكال دارد كه درباره آن, در بحث (ضمان ما لم يجب) يا ا(سقاط ما لم يجب) بحث كرده اند.
از ديگر اشكالاتش اين است كه: حق قصاص حقى شخصى و تنها براى اولياى مقتول است و اجتماعى كردن آن و دخالت دادن ديگران در عفو يا عدم عفو, با شخصى بودن حق, منافات دارد.
به هر حال, اگر بتوان اين گونه اشكالات را پاسخ گفت, آن گاه مردم مى توانند از طريق نمايندگان خود, حقوق خود را محدود كنند, يعنى همان گونه كه از طريق نمايندگان خود, حقِ آزادى, حق ازدواج و… را محدود مى كنند و ذكر اين نكته نيز شايد خالى از لطف نباشد كه طبق روايت مرحوم صدوق(ره) آخرين وصيت پيامبراكرم(ص) اين بود كه (ايها الناس احيوا القصاص واحيوا الحق لصاحب الحق) ; اى مردم قصاص را احيا كنيد و حق صاحب حق را احيا كنيد, بنابراين راه چاره انديشيدن براى ترك قصاص, بايد موقتى و محدود باشد و نحوه گرفتن و هزينه ساختن ماليات ها و درآمدها را مشخص مى كنند, از آن طريق نيز حق قصاص خود (اگر زمانى فعليت پيدا كرد) را محدود مى كنند.
البته بايد اين محدود ساختن به گونه اى نباشد كه قاتل مطمئن شود كه قصاص نمى شود وگرنه چنين قانونى نه تنها با روح آيه قصاص منافات دارد بلكه حتى موجب طغيان گر شدن قاتل نيز مى شود.
به هر حال, اظهارنظر در اين زمينه نيازمند تحقيق فراوان و بررسى بيشتر و دقيق تر دليل هاى دو طرف است كه در اين نوشتار نمى گنجد و تنها مى توان گفت كه هر دو گروه ـ طرف دارانِ محدودسازى حكم قصاص و مخالفان آنان ـ براى خون مقتول ارزش قائل هستند و مى گويند كه بايد ضمانت كافى براى خون وجود داشته باشد.
گروه اوّل مى گويند: با اين مقدار محدودسازى, كسى به فكر قتل عمد نمى افتد, زيرا حبس ابد نيز كم از قتل نيست و تازه يك بار قاتل به حساب آمدن كه بعد از قتل عمدى دوم كشته مى شود, آن قدر مهم است كه فرد را از قتل عمدى باز دارد. و گروه دوم نيز دغدغه تطابق اين سخنان را با فقه دارند و با حل مشكلات فقهى, با گروه اول هم صدا مى شوند. اما اگر گروه سومى پيدا شوند كه اصل قصاص را حذف كنند و به جاى آن چند ديه يا حبس ابد, يا حبس هاى كمترى را قائل شوند, ارزش خون افراد, به شدت پايين مى آيد و با روح شريعت و عقل اجتماعى تيزبين سازگارى نخواهد داشت.
به هر حال, توضيح و تكميل اين بحث به فرصت ديگر واگذار مى شود. اما آنچه روشن شد اين است كه همه فقها و همه متجددان براى خون ارزش قائل هستند, ولى مقدار آن متفاوت است.
نكته: تمام آنچه پيرامون قصاص نفس وجود دارد, پيرامون قصاص اعضا و جوارح نيز موجود است.
اگر كسى بدون قصدِ قتل انسان, به سوى حيوان يا چيز ديگرى نشانه گيرى كند و اتفاقاً فردى پيدا شود و تير به او اصابت كند, از موارد قتل خطايى است. هم چنين مواردى كه در زمان ما راننده با سرعت مطمئن و مجاز با رعايت قوانين و مقررات, رانندگى مى كند و اتفاقاً به فردى برخورد مى كند, از موارد قتل خطايى به شمار مى آيد.
در قتل خطايى قصاص وجود ندارد, ولى چون خون مسلمان هدر نيست, به جاى آن ديه وجود دارد. ديه مقدار مالى است كه در شرع مشخص شده كه قاتل يا خويشاوندان او بايد به اولياى مقتول بپردازند. در روايات و كتاب هاى فقها اين مقادير ذكر شده است:
الف. صد شتر;
ب. دويست رأس گاو;
ج. دويست حله يمانى;
د. هزار مثقال طلا;
هـ. هزار گوسفند;
و. ده هزار مثال نقره.
كه براى اطلاع بيشتر مى توان به جواهرالكلام, جلد42 و ساير كتاب هاى فقهى مراجعه كرد. در اين جا نيز مباحث گوناگون مطرح مى شود كه به برخى از مهم ترين آنها اجمالاً اشاره مى شود. يقيناً در زمان ما مقادير شش گانه ديه از نظر قيمت با هم متساوى نيستند بلكه تفاوت فاحشى دارند. حال, آيا در زمان تشريع نيز هم چون امروز قيمت اين مقادير متفاوت بوده و مصلحت مقادير شش گانه به دليل راحتى پرداخت بوده است تا هركسى بتواند با در نظر گرفتن محيط و فراوانى هر جنس آن را تهيه كند, يا اين كه در آن زمان قيمت اين مقادير تقريباً متساوى بوده است؟ هركدام از دو مبنى را كه قبول كنيم, در اصل ارزش مندى خون انسان فرقى نمى كند. تنها نكته اى كه بايد بررسى كرد, تشخيص اصل و فرع است تا فروع به اصول برگردد. براى نمونه, اگر ثابت شد كه معيار اصلى صد شتر بوده است و مقادير ديگر, مطابق با آن مشخص شده, در زمان ما نيز مقدار اصلى صد شتر خواهد بود و اگر مقدار اصلى هزار دينار بوده در زمان ما نيز بايد همان مقدار, معيار عمل قرار گيرد و مبلغ آن در زمان ما مشخص مى شود.
حال اگر اصلى و فرعى بودن مشخص نشد, بايد چه كرد؟ آيا قاتل, كمترين مقدار را بدهكار است يا بيشترين را؟ آيا جاى قاعده اشتغال است, يا برائت؟ يا قاتل بايد قاعده اشتغال را جارى كند و اولياى مقتول اصل برائت از زايد را؟ و آيا اساساً افراد خودشان بايد اصل را جارى كنند يا حاكم شرع؟ بحث هاى ديگرى دارد كه فعلاً به آنها نمى پردازيم. بلكه توافق همگان را بر ارزش خون مقتول مورد امعان نظر قرار مى دهيم.
باز در اين جا بحث ديگرى مطرح است كه مبنايى تر و ريشه اى تر است و به بيان ديگر, شايد به ريشه بحث هاى ديات در كتابهاى فقهى و حقوقى تيشه بزند و آن اين كه:بين احكام امضايى و تأسيسى تفاوت است. احكام تأسيسى را مى توان به شرع نسبت داد و شرع را داعيه دار و طلايه دار آن شمرد, مانند: نماز, روزه و حج كه اگرچه در اديان سابق بوده, ولى در شرع اسلام آن صورت تغيير يافته و صورت و شكل جديدى پيدا كرده كه همگان فهميده اند: اسلام به اين عبادت ها نظر دارد و مى خواهد اين گونه عمل شود.3
اما برخى احكام در شرع, امضايى است, يعنى چون در گذشته بين مردم متعارف بوده يا از شرايع سابق وجود داشته, پيامبر(ص) نيز آنها را امضا كرده است, مانند: بيع, اجاره, مساقات و… يا مانند برده دارى و امثال آن كه در آن زمان متداول بوده و چون جزو قوانين اجتماعى آن زمان بوده و مشكلى هم به بار نمى آورده, يا آن كه حذف آن مشكل ساز بوده, پيامبر(ص) آنها را همان گونه امضا كرده است. حال اگر در جامعه اى ديگر و زمانى ديگر مى بود و مردم بر چيزهاى ديگرى عادت داشتند و قوانين خود را بر آن اساس تنظيم مى كردند, شايد پيامبر(ص) بر آن امور نيز صحه مى گذاشت.
به هر حال, طرف داران اين ديدگاه كه بين احكام امضايى و تأسيسى تفاوت مى نهند, سخنشان اين است كه اگر حضرت عبدالمطلب ديه را به جاى صد شتر, صد و پنجاه شتر يا بيشتر هم قرار داده بود, باز شايد پيامبر(ص) امضا مى كرد, چنان كه اگر مقدار كمترى هم براى ديه در نظر گرفته بود, احتمالاً باز حضرت, آن را امضا مى كرد پس مقدار ديه يا مقادير ديه امر ثابتى نيست و مى تواند در هر جامعه با توجه به دارايى ها, امكانات و ساير امور در نظر گرفته شود و مجلس, دولت يا بيمه و… مى توانند مبلغى را براى ديه مشخص كنند, اگرچه هيچ ربطى هم به مقادير شش گانه نداشته باشد. و خلاصه يكى از مباحث بحث انگيز و مورد بحث بين حقوق دانان و دانشگاهيان از يك سو و فقها و حوزويان از سوى ديگر, مى تواند بحث اصل ديه باشد كه آيا بايد با يكى از مقدارهاى شش گانه يا با حد وسط آنها مطابق باشد يا آن كه مى تواند چيز جديدى باشد كه جامعه از طريق نمايندگان خود بر آن توافق مى كند؟
به ويژه اين بحث در زمان ما از آن جهت مطرح است كه گاهى تصحيح و معالجه عضو قطع شده يا حيات دادن دوباره به انسان كشته شده يا معالجه انسان مصدوم يا ضربه مغزى شده ممكن است, ولى هزينه اى چندين برابر ديه آن عضو يا ديه انسان را طلب مى كند و فقها در مورد جراحت مى گويند كه اگر امكان معالجه آن هست, بايد معالجه شود. حال اگر شخصى به صورت خطايى مصدوم شده باشد كه اگر كسانى آن جا باشند و او را به بيمارستان برسانند و مداوا شود, صدمه زننده يا عصبه او شايد بايد معادل ده ديه, هزينه معالجه او را بپردازند تا خوب شود و به حيات خود ادامه دهد, ولى اگر كسى آن جا نباشد يا اهمال كنند تا بميرد, تنها يك ديه بر عهده قاتل تعلق مى گيرد اگر فردى در تصادف بميرد قاتل يك ديه بدهكار است ولى اگر قطع شود قاتل, ديه هاى متعددى بدهكار است و… كه اين گونه تفاوت و تبعيض عُقَلا را به حيرت مى اندازد. اين كه گفته مى شود: در صورت دوم, اهمال كنندگان گناه كرده اند و در آخرت عقوبت مى شوند, مشكل دنيايى را حل نمى كند و بايد فكرى كرد تا تبعيض هاى اين جهانى از احكام برداشته شود. بنابراين, سخن اين افراد, سخن كم كردن ديه نيست, كما اين كه پيامبر(ص) نيز مقدار ديه را از صد شتر كمتر نكرد, بلكه كلامشان اين است كه آيا مى توان مقدار ديه را به حدى افزايش داد كه بر فرض امكان علاج, هزينه هاى درمان تأمين شود يا خير؟
به هر حال متعبدانه برخورد كردن با نصوص, و پاسخ نگفتن به پرسش هاى مطرح شده, فريادهايى را بلند كرده و اعتراض هايى را پيش آورده است كه باز چون بحث دامنه دار و طولانى و داراى اصول موضوعه جداگانه اى است از آن صرف نظر مى شود.
آنچه اكنون مورد نظر است اين است كه: چه ديه امر تعبّدى و ثابت به حساب آيد و چه امرى متغيّر و چه بتوان به تمامى اشكال هاى مطرح شده پاسخ گفت و چه نتوان, از مجموع بحث ها روشن مى شود كه خون انسان داراى ارزش است و يك امر حداقلى براى خون هر انسان, وجود دارد كه حتى اگر او خطايى هم كشته شود آن مقدار ـ ديه ـ بايد پرداخت گردد. حال آن ديه مقدارش صد شتر يا بيشتر باشد, مطلب ديگرى است و نيز بحث از اين كه آيا ديه مقدارى افزون بر هزينه مداوا دارد و قاتل بايد هر دو را بپردازد, يا اين كه تنها موظف به پرداخت ديه است, بايد به فرصت ديگر موكول گردد.
از مباحث ديگرى كه در اين جا مطرح مى شود, اين است كه فقها به پيروى از روايات, ديه قتل خطايى يا جنايات خطايى را بر عهده عاقله مى دانند, اما در اين كه عاقله, آيا خويشاوندان پدرى قاتل است يا وارثان او يا تمام خويشاوندان او يا هم شهرى هاى او و يا… اختلاف فراوانى وجود دارد و حتى شيخ طوسى در هر يك از كتاب هاى نهايه, خلاف, مبسوط و مسائل حائريه, رأيى را متفاوت با رأى كتاب ديگرش انتخاب كرده است, به گونه اى كه كثرت اقوال, در ذهن انسان, اين احتمال را تقويت مى كند كه شايد (عاقله) تابع قراردادها و عرف ها بوده, به گونه اى كه در برخى شرايط پدر يا فرزند قاتل نيز از عاقله محسوب مى شده و در شرايط ديگرى خير, يا در شرايطى خود قاتل نيز سهمى را مى پرداخته و در شرايط ديگر خير و….
و به هر حال, اين سؤال بسيار راه گشاست كه اگر فرض شود فردى در زمان شيخ الطائفه كسى را خطايى مى كشت و اولياى مقتول نزد مرحوم شيخ مى رفتند كه او به عنوان فقيه اهل بيت, ديه را بر عاقله تقسيم كند, آيا در شرايط متساوى چهار حكم مختلف ابراز مى كرد يا شرايط جغرافيايى, محيطى يا قراردادهاى ضمنى آنان را در نظر مى گرفت؟
به نظر مى رسد كه عاقله و محدوده آن در يك تشبيه, مانند بيمه هاى امروزى است كه هر شركت بيمه با شركت بيمه ديگر, در برخى جزئيات اختلاف دارند, ولى همه در اين كه اجمالاً خسارت هاى زيان ديده را بايد جبران كنند, مشترك اند. از اين جا اين بحث پيش مى آيد كه آيا اين كه ديه بر عهده عاقله باشد, حكمى شرعى است كه اكنون نيز حاكم اسلامى موظف باشد, ديه خطايى را از عاقله بگيرد و يا آن كه امرى قراردادى و مربوط به قراردادها و روابط بين قبيله هاست؟
به عبارت ديگر, آيا عاقله امرى امضايى بوده كه به قبايل بدوى اعراب مربوط مى شود, زيرا كه خويشاوندان نسبت به يكديگر حمايت و وابستگى خاص داشته اند و ربطى به ساير اقوام و ملل ندارد, يا يك مسئله شرعى تعبّدى است؟
به هر حال, آنچه مهم است و از اين مباحث به دست مى آيد, ارزش دارى خون است كه بايد با پرداخت مال, جبران شود ولى اين پرداخت نبايد به گونه اى باشد تا قاتل را كه اصلاً تصميم به قتل نداشته و گناهى نكرده, خانه نشين و بدبخت كند. لذا بايد به نحوى با تعاون و هميارى, چه از ناحيه عاقله و چه از ناحيه بيمه اى كه امروزه موجود است و نقشى بهتر از نقش عاقله را ايفا مى كند و جنايت هاى خطايى را متقبل مى شود, او را يارى كرد.
نكته مهم: با توجه به اين كه اوّلاً بسيارى از مباحث ديات و مقادير آن در روايت هايى نظير روايت فضل بن شاذان مطرح شده كه روايت هايى طولانى است و صادر شدن آن از امام در يك جلسه و آن كه يك راوى آن را در همان يك جلسه بنويسد, مشكوك مى نمايد; و ثانياً با توجه به آن كه در روايت هاى متعددى از ائمه اطهار رسيده كه كتاب جفر نزد ماست و در آن همه چيز حتى (ارش خدش) نوشته شده است و در برخى آمده كه آن املاى رسول الله(ص) و خط حضرت على(ع) است, احتمالاً كتاب جفر, كتاب قانون مدنى و جزايى آن زمان بوده كه پيامبر(ص) آن را تدوين كرده است و شايد به همين دليل, نمى گويد در آن تمام احكام حتى سجده و ذكر آن وجود دارد بلكه ارش خدش را مطرح مى سازد. اگر اين احتمال, مستندات يا مؤيداتى پيدا كند, معلوم مى شود كه اين احكام ديات براى آن زمان و آن محيط وضع شده است و به همين دليل, پيوسته به كتاب على(ع) اسناد داده مى شود و آراى مختلف پيرامون آن داده نمى شود, به خلاف ساير احكام فقهى ـ تعبّدى, مانند: نماز و حج كه ائمه اطهار در آنها به كتاب على(ع) و املاى رسول الله(ص) استناد نمى كنند بلكه به آيات قرآن يا سنت پيامبر(ص) استناد مى كنند و گونه روايت هاى آنها نيز متفاوت و مختلف است و از مجموع آنها حكم يك مسئله ظاهر مى شود, ولى در باب ديات گويا مسائل مشخص شده و با يك ديگر تعارضى ندارند.
در صورت تقويت اين احتمال, احكام جنايى و جزايى اسلام در حوزه متغيّرات قرار مى گيرد. همان گونه كه معاملات و تعداد آنها از متغيّرات است و به همين دليل, اكنون معاملات ديگرى نظير بيمه به آنها اضافه شده و در مقابل; مساقات يا مزارعه از رونق افتاده است. و هم چنين, بيع هاى كامپيوترى, فاينانس و… رونق يافته و در مقابل بيع حصاة و منابذه حتى الفاظش نيز نامأنوس مى نمايد.
با روشن شدن قتل خطايى و عمدى يا جنايت خطايى و عمدى, قتل و جنايت شبه عمد يا شبه خطا روشن مى شود, زيرا هرآنچه خطاى محض نباشد و عمد محض نباشد, در شبه خطا يا شبه عمد داخل است و به عبارت روشن تر, اگر اقسام قتل را در يك تقسيم پنج تايى به شكل زير تقسيم كنيم:
1. قصد قتل را داشته باشد و نيز آلتى را كه معمولاً كشنده است, به كار برد;
2. قصد قتل را داشته باشد, ولى آلتى را به كار برد كه گاهى به صورت نادر توان كشتن دارد؟
3. قصد آزارى كمتر از قتل را داشته باشد وليكن وسيله اى را كه معمولاً كشنده است, به كار برد;
4. قصد آزارى را داشته باشد, اما تصميم به كشتن نداشته باشد و وسيله او نيز به ندرت توان كشتن داشته باشد;
5. قصد آزارى يا قتلى را ندارد بلكه چيز ديگر را قصد كرده و اشتباهى به انسانى اصابت مى كند, براى نمونه: قصد صيد آهويى را داشته و اشتباهى تير به انسان خورده است.5
از اين پنج قسم, قسم اوّل, مسلّماً قتل عمد و قسم پنجم, حتماً قتل خطايى شمرده مى شود و سه قسم ديگر, در نظر گروهى قتل شبه عمد است. اما بسيارى ديگر, قسم سوم و برخى قسم دوم را نيز قتل عمد دانسته اند و بنابراين طبق تمامى ديدگاه ها قسم چهارم شبه عمد به حساب آمده است.
به هر حال, مهم اين است كه فقها گفته اند: در قتل شبه عمد, قصاص نيست, ولى قاتل بايد خودش ديه را بپردازد. شايد مثالش در زمان ما راننده اى باشد كه به خاطر رعايت نكردن برخى قوانين رانندگى تصادف كند آنگاه از آن روى كه مقررات رانندگى را رعايت نكرده از نظر پليس مقصر شناخته مى شود, ولى قاتل عمدى به شمار نمى رود و قصاص نمى شود و چون, تمام امورش نيز بر طبق قانون و مقررات نبوده تا بيمه, ديه او را بپردازد, خودش به پرداخت ديه موظف مى شود و يا حداقل حاكم شرع, او را جريمه اى نقدى يا تعزيرى مى كند تا متنبه شود و قوانين را رعايت كند.
به هر حال, در اين جا نيز سخن از خون و ارزش آن است و حتى براى اين كه هيچ كس در مورد خون ديگرى تسامح و بى اعتنايى نكند, بين قتل خطايى و شبه عمدى تفاوت گذارده اند تا علاوه بر رعايت حال جامعه و مقتول, رعايت حال قاتل نيز بشود و آن كس كه هيچ تسامحى نداشته با آن كه تسامح اندكى داشته, متساوى نباشند.
از آنچه بيان شد, به ذهن مى رسد كه ديه قرار داد شده براى قتل خطايى, نمى تواند جنبه عقوبتى و كيفرى داشته باشد, زيرا معقول نيست كه كسى گناهى كند و بار گناهش را ديگران تحمل كنند.
(ولاتزر وازرة وزر اُخرى);6
هيچ باربردارى بار [گناه] ديگرى را برنمى دارد.)
بلكه اساساً كسى كه براى شكار, تيرى رها كرده و از روى اتفاق به انسانى خورده, گناه نكرده و از نظر شرعى به توبه نيازى ندارد, زيرا او قصد مجرمانه اى نداشته و گناه تابع قصد است. بنابراين, بيان احكام قاتل خطايى در ضمن بيان احكام كيفرى, در قوانين جارى كشور بى اشكال نيست.
در قتل شبه عمد نيز او گناه انسان كشى مرتكب نشده بلكه گناه تخلف از مقررات يا زياده روى و امثال آن را مرتكب شده است. بنابراين, مى توان گفت كه ديه در اين گونه قتل ها جبران خسارت هاى وارد شده به خانواده مقتول است, زيرا آنان يك عضو خانواده را كه يا بالفعل در امور اقتصادى خانه شركت داشته يا آن كه در آينده مى توانسته شركت داشته باشد, از دست داده اند و عواطفشان آسيب ديده است و… كه جبران اين خسارات, در زمان شارع, مطابق با اين مقدار از پول و ماديات قرار گرفته و تا اين زمان, همان مقدار ثابت مانده است.
البته اين مطالب در مورد قتل عمدى يا قطع عضو عمدى مطرح نيست, زيرا در صورت عمد, شخصِ مرتكب شونده, جنايت كار است و قصاص كيفر او به شمار مى رود كه تشفّى خانواده مقتول را نيز به همراه دارد. حال اگر خانواده قاتل و مقتول بر مقدارى از ديه يا بر چند ديه توافق كردند, امرى مربوط به خود آنان است. به هر حال, آنان هستند كه مى توانند كيفر را به جزاى نقدى تبديل كنند, ولى آن جزا نيز هرچه باشد, به عهده خود قاتل است و اگر قاتل عمدى توان مالى نداشته باشد, اولياى مقتول, تنها بين قصاص و عفو مخير خواهند بود و نمى توانند او را عفو كنند و در مقابل از عاقله يا حاكم اسلامى ديه طلب كنند. بنابراين, رعايت ارزش خون, در قتل عمد, تنها به عهده خانواده مقتول است.
حال اگر در قتل شبه خطايى, قاتل توان مالى براى پرداخت ديه را نداشت يا در قتل خطايى, قاتل, عاقله اى نداشت يا عاقله توان مالى نداشت و بيمه هم نبود, در چنين مواردى بايد چه كرد؟
آيا خونى كه تاكنون اين قدر پيرامون ارزشش صحبت شد يك مرتبه از ارزش مى افتد و يا اين كه آموزه هاى دينى ما چنين مواردى را نيز پاسخ گفته اند؟
روايات ما در اين موارد و نمونه هاى مشابه آن, ديه را به عهده امام مسلمانان مى اندازد و اوست كه بايد اين قبيل ديه ها را پرداخت كند و اعتبار عقلى نيز اين مسئله را تأييد مى كند, زيرا كه (من له الغنم فعليه الغُرم; كسى كه غنيمت ها, مال هاى بى صاحب, مال هاى بى وارث و… از آن اوست, بايد هزينه هايى را كه دهنده آن مشخص نيست يا بدهكار توان پرداخت آن را ندارد نيز بپذيرد و پرداخت كند. از مجموع اين روايات كه اجمال آن در ادامه همين مقاله خواهد آمد, روشن مى گردد كه خون انسان يك ارزش ثابت دارد كه بايد پرداخت شود و فقير بودن قاتل يا مشخص نبودن وى يا فرار كردن و در دسترس نبودنش, يا بيمه نبودن قاتل و يا مقتول, از آن ارزش نمى كاهد و اين يكى از وجوه امتياز حقوق اسلامى از حقوق بين المللى و جهانى است.
مواردى كه در آنها ديه به عهده امام مسلمانان نهاده شده, فراوان است كه به برخى از آنها اشاره مى شود:
الف. كشته اى كه معلوم نيست چه كسى او را كشته است؟
1. محمد بن يحيى, عن احمد بن محمد; و علي بن ابراهيم, عن أبيه جميعاً, عن ابن محبوب عن عبدالله بن سنان; و عبدالله بن بكير جميعاً, عن ابى عبدالله(ع) قال: (قضى اميرالمؤمنين(ع) في رجل وجد مقتولاً لايدرى من قتله, قال: إن كان عرف و كان له اولياء يطلبون ديته أعطوا ديته من بيت مال المسلمين ولايبطل دم امرىء مسلم لأن ميراثه للامام(ع) فكذلك ديته على الامام ويصلّون عليه و يدفنونه, قال: وقضى في رجل زحمه الناس يوم الجمعة في زحام الناس فمات انّ ديته من بيت مال المسلمين);7
حضرت صادق(ع) فرمود: پيرامون كشته اى كه پيدا شد و معلوم نبود كه چه كسى او را كشته, حضرت على(ع) اين گونه قضاوت كرد: اگر شناخته شود و اوليايى داشته باشد كه ديه اش را خواستار شوند به آنان از بيت المال مسلمين ديه پرداخت مى شود و خون مرد مسلمان باطل نمى شود, زيرا كه ميراثش براى امام است پس ديه اش نيز به عهده امام است و بر او نماز مى خوانند و دفنش مى كنند. و باز حضرت صادق(ع) فرمود: حضرت على(ع) پيرامون كسى كه روز جمعه بر اثر فشار جمعيت [نمازگزار] مُرد, قضاوت كرد كه ديه اش از بيت المال مسلمانان است.
سند روايت, صحيح مى نمايد و استدلال حضرت نشان مى دهد كه به عهده امام يا بيت المال بودن ديه چنين مقتولى, امرى طبيعى و عقلايى است, زيرا اگر اين فرد مى مُرد و وارثى نداشت, ارثش به امام مى رسيد; همان گونه كه در كتاب ارث بحث شده است. بنابراين, اكنون نيز امام يا بيت المال بايد خسارت وارد شده را جبران كند, زيرا عُقلا مى گويند: (من له الغنم فعليه الغرم; هركس غنيمت از اوست, بدهكارى ها و هزينه ها نيز به عهده او خواهد بود.)
اما اين كه حضرت, ديه را در صورتى بر عهده امام برشمرد كه مقتول شناخته شود و اولياى دم نيز وجود داشته باشند تا ديه اش را طلب كنند, از شرط هايى است كه اگر نباشد اصلاً موضوع محقق نمى شود و به عبارت ديگر, اگر مقتول شناخته نشود يا شناخته شود كه كيست ولى او هيچ خويشاوندى نداشته باشد, آن گاه موضوعى براى پرداخت ديه باقى نمى ماند. و به عبارت ديگر, در اين صورت, پردازنده ديه, امام و وارث او نيز امام است, يعنى ديه او از جيب امام به جيب امام مى ريزد.
بله, از اين روايت معلوم نمى شود كه بر امام واجب است كه تفحص كند تا اولياى مقتول را بيابد. اين مطلب, از روايت بعدى استفاده مى شود و در آخرين نكته ذكر خواهد شد.
2. محمد بن يحيى, عن احمد بن محمد, عن ابن محبوب, عن حماد بن عيسى, عن سوار عن الحسن قال: (ان علياً(ع) لما هزم طلحة والزبير أقبل الناس منهزمين فمروا بامرئة حامل على الطريق ففزعت منهم فطرحت ما في بطنها حياً فاضطرب! حتى مات ثم ماتت امه من بعده فمرّ بها علي(ع) و أصحابه وهى مطروحة و ولدها على الطريق فسئلهم عن أمرها, فقالوا له: أنها كانت حاملاً ففزعت حين رأت القتال والهزيمة قال: فسئلهم أيهما مات قبل صاحبه؟ فقالوا: إن ابنها مات قبلها. قال: فدعا بزوجها أبي الغلام الميت فورثه من ابنه ثلثي الدية, و ورث امه ثلث الدية, ثم ورث الزوج من امرئه الميّتة نصف ثلث الدية الذي ورثته من ابنها الميت و ورث قرابة الميت الباقي, قال: ثم ورث الزوج ايضاً من دية المرأتة الميتة نصف الدية وهو الفان وخمسمائة درهم وذلك انه لم يكن لها ولد غير الذي رمت به حين فزعت. قال: وادّى ذلك كله من بيت مال البصرة);8
حسن گفت: هنگامى كه حضرت على(ع) طلحه و زبير را شكست داد, مردم در حالى كه شكست خورده بودند, برگشتند و زن آبستنى در كنار راه با ديدن چنين منظره اى ترسيد و بچه اى را كه در رحم داشت, سقط كرد. بچه پس از اضطراب و تكان خوردنى مُرد, سپس مادر بچه نيز مُرد. حضرت على(ع) همراه با اصحابش به او و فرزندش در حالى كه بر راه افتاده بودند, برخورد كرد و از مردم پيرامون او پرس وجو كرد. گفتند: او آبستن بود و هنگامى كه جنگ و شكست را ديده, ترسيده است. حسن گفت: امام از آنان پرسيد كدام يك قبل از ديگرى مُرد؟ گفتند: پسر, قبل از مادر مرد.
حسن گفت: حضرت شوهر زن را خواست و او را وارث دو ثلث ديه فرزند, و مادر را وارث يك ثلث ديه فرزند كرد, سپس شوهر را وارث نصف از ثلث ديه اى كه همسرش از بچه به ارث برده بود كرد و خويشاوند زن را وارث نصف ديگر آن ثلث ديه كرد. سپس شوهر را وارث نصف ديه زن (دو هزار و پانصد درهم) كرد و خويشاوندان زن را وارث نصف ديگر ديه زن (دو هزار و پانصد درهم) قرار داد. اين گونه تقسيم, از آن روى بود كه زن غير از همين فرزند ساقط شده در هنگام ترس, فرزند ديگرى نداشته است [بنابراين شوهر, نصف مال همسر خود را به ارث برد]. حسن گفت: همه اينها را حضرت على(ع) از بيت المال بصره پرداخت.
اين روايت را مرحوم كلينى در صفحه 138 همين جلد, در باب (مواريث القتلى و من يرث من الدية و من لايرث) نيز با همين الفاظ آورده است و در آن جا سندهاى متعدد خود را نقل كرده كه عبارت اند از:
1. عدة من أصحابنا عن سهل بن زياد;
2. محمد بن يحيى عن سهل بن زياد;
3. محمد بن يحيى عن أحمد بن محمد;
4. على بن ابراهيم عن أبيه.
سهل بن زياد, احمد بن محمد و ابراهيم بن هاشم قمى, همگى از ابن محبوب از حماد بن عيسى از سوار از حسن نقل روايت كرده اند. به هر حال, مرحوم كلينى از شش نفر روايت را نقل كرده9 و آنان آن را از سه نفر نقل كرده اند و سه نفر از يك نفر موثق به نام حسن بن محبوب كه از اصحاب اجماع است و او نيز از حماد بن عيسى كه او نيز موثق و از اصحاب اجماع به شمار مى رود, روايت را نقل كرده اند. تا اين جا سند بسيار خوب است, اما (سوار) و (حسن) شناخته شده نيستند. برخى تصور كرده اند كه (حسن) همان امام مجتبى(ع) باشد و چون حماد نمى تواند با يك واسطه از امام مجتبى حديث نقل كند پس روايت مرسل است. ولى اين سخن درست نيست, زيرا
مسلماً مراد از (حسن) امام مجتبى(ع) نيست وگرنه راويانى نظير حماد و حسن بن محبوب كه شيعه هستند, او را با كنيه يا امثال آن ذكر مى كردند و پس از نام او لفظ (عليه السلام) را مى نوشتند و باز اگر (حسن), امام مجتبى(ع) بود از پدرش به اميرمؤمنان يا پدرم تعبير مى كرد, نه اين كه او را با اسم و بدون هيچ لقبى, معيّن سازد. اين گونه تعبير نمودنِ از حضرت على مخصوص كسانى است كه از او كينه اى به دل دارند. بنابراين, به احتمال قوى مراد حسن بصرى است. و مراد از سوار نيز سوار بن عبدالله بن قدامة بن عنزة البصرى خواهد بود. پس سند حديث از نظر فقهى صحيح نيست, زيرا دو فرد عامى و غير موثق از ديدگاه ما, در آن وجود دارند ولى با توجه به اين كه هر دو از راويان اهل سنت هستند و روش آنان مخفى كردن فضايل على(ع) و ساير معصومان است, بيان اين واقعه با تمامى ويژگى هاى آن, حكايت از مسلّم بودن آن مى كند; به گونه اى كه آنان نيز نتوانسته اند آن را مخفى كنند و به قول بزرگان: (الفضل ما يشهد به الاعداء; فضيلت و برترى آن است كه دشمن نيز به آن معترف باشد.) خلاصه اين كه دو تن از راويان اين خبر مورد وثوق نيستند. اما خود خبر مورد وثوق است, زيرا كه اين دو نفر سخنى عليه خود و عليه مردم خود گفته اند كه قرينه اى بر صحت مضمون خبر مى شود. و سرانجام با توجه به اين كه مشايخ سه گانه حديث (كلينى, صدوق و شيخ طوسى) در كتاب هاى خود با سندهاى مختلف اين حديث را نقل كرده اند, نشان از درستى و صحت اين واقعه مى دهد. بنابراين, شبهه هايى كه پيرامون مرسل بودن حديث مطرح شده, در اين جا از ارزش حديث نمى كاهد.
از اين حديث, چند نكته را درباره بحث كنونى مى توان برگرفت:
1. زيان به هركس و از هر ناحيه اى و به هر جهتى كه وارد شود, بايد جبران شود و زيان جبران نشده اى وجود ندارد. و هنگامى كه قاتل فردى پيدا نشد يا قتل عمدى نبود, پرداخت ديه كمترين كارى است كه بايد انجام شود.
2. امام(ع) رهبر و پيشواى مسلمانان, مدافع حقوق مردم و شهروندان, بدون در نظر گرفتن خط سياسى آنان بوده است, زيرا بسيار بعيد مى نمايد كه آن زن از موافقان حضرت باشد و با اين حال, از شكست خوردن طلحه و زبير چنان بترسد كه سقط جنين كند و به دنبال آن از دنيا برود. بنابراين, بودنِ در خطى سياسى غير از خط حاكم اسلامى نمى تواند بهانه و مستمسكى باشد براى از بين بردن يا پايمال كردن يا نپرداختن ارث و ديه افراد. دست كم مى توان گفت: همين كه حضرت على, از خط سياسى آن زن سؤال نكرد, نشان مى دهد كه گرايش سياسى اهميتى نداشته بلكه دفاع از خون و ارث او برايش موضوعيت داشته است حتى در ادامه بحث اوشن خواهد شد كه مسلمانان بون يا نبودن فرد مقتول نيز دخالتى در مسئله ندارد و همين كه فردى در دايره شهروندى قرار بگيرد و قتلش واجب نباشد, خونش محترم است و در صورت كشته شدنِ وى, بايد ديه اش پرداخت شود. مگر اين كه كسى ادعا كند كه امام, با علم امامت خويش مى دانسته كه زن از شيعيان مخلص او بوده است كه پاسخش چنين خواهد بود.
اوّلاً اثبات چنين ادعايى و اثبات اين كه ائمه اطهار(ع) در هر حادثه اى به علم غيب خويش, تمسك مى كرده اند كار مشكلى مى نمايد و به هر حال, به عهده مدعى است;
ثانياً اگر امام از چنين علمى استفاده كرده بود, به پرسش از حال زن و فرزند كه كدام يك زودتر مرده اند, نيازى نبود بلكه با همان علم غيب, اين مورد را نيز تشخيص مى داد.
3. امام مسلمانان خود در پاسدارى و دفاع از حقوق شهروندان پيش قدم است, نه اين كه منتظر بماند تا آنان حقوق خود را از وى طلب كنند. حتى اگر صاحب حق در صحنه نباشد و شايد به دليل مسائلى از صحنه گريزان باشد, مجوّزى براى پايمال شدن حق او وجود ندارد و امام عادل او را پيدا مى كند و حق را بدون هيچ گونه كاستى اى, به او تحويل مى دهد.
4. اين گونه جبران خسارت بر امام مسلمانان لازم و واجب است, نه مستحب و مباح. به همين دليل, حضرت آن را از مال شخصى خودش پرداخت نكرد و اگر اين جبران از امور مستحب نظير صدقات و وقف بود, مانند: ساير صدقات, از مال شخصى خودش پرداخت مى كرد. بنابراين, معلوم مى شود كه هم پرداختن, واجب بوده و هم حساب آن مشخص بوده كه از چه حسابى بايد پرداخت شود وگرنه بايد دست كم, با مردم مشورت مى كرد و از كسانى كه بيت المال حق آنان است, اذن مى گرفت.همان گونه كه پيامبر(ص) آزاد ساختن اسراى هوازن را با اجازه مردم و ميانجى گرى انجام داد.
به عبارت ديگر, انسان آزاد است كه از مال شخصى خود به كسى ببخشد يا نبخشد; كم يا فراوان بدهد, ولى پرداختن از بيت المال كه از آنِ تمامى مسلمانان است, اين گونه نيست. بنابراين, همين كه ديده مى شود حضرت بدون ترديد و با صراحت كامل, آن پول ها را از بيت المال پرداخت مى كند, نشان مى دهد كه اين حقوق بر عهده بيت المال بوده و مجرى آن امام بوده است.
5. اگر زيان از سوى مردم يا گروه خاصى به كسى وارد شود, خسارت وارد شده از بيت المال همان گروه پرداخته مى شود.10
6. در پرداخت ديه, مطالبه كردن اولياى مقتول لازم نيست بلكه وجود داشتن اوليايى براى او بس است تا بر حاكم اسلامى لازم باشد آنان را بيابد و ديه را به آنان تسليم كند. به بيان ديگر, حاكم اسلامى نبايد به مجرد نبودن مطالبه كننده اصل برائت جارى كند و بگويد كسى مطالبه نكرد پس معلوم مى شود كه صاحب حقى وجود ندارد والاّ حق خود را مطالبه مى كرد, زيرا ممكن است صاحب حقى باشد, ولى از حق خود خبر نداشته باشد يا به دليل شرم و حيا يا ترس, از مطالبه حق خويش خوددارى كند. در چنين مواردى جاى اجراى اصالة البرائة نيست و استصحاب حكم مى كند كه آن زن, شوهر و يا اهلى داشته باشد, زيرا آن لحظه كه زن به وجود آمده حتماً مادرى داشته والآن در وجود آن شك مى شود و استصحاب مى گويد كه وجود دارد, مگر اين كه پس از تحقيق, عدمش ثابت شود. و همچنين آبستن بودن زن, از وجود شوهرى حكايت مى كند كه نطفه از وى منعقد شده و وجود شوهر نيز قابل استصحاب است. در ساير موارد نيز همين گونه خواهد بود, چون هيچ كدام از انسان ها خودرو و خلق الساعه نيستند و زمانى پدر, مادر و… داشته اند كه همان استصحاب مى شود.
وقتى وجود صاحب حق, بالوجدان يا با استصحاب ثابت شد, روشن است كه خبر نداشتن از حق, يا خوددارى از مطالبه حق, آن را باطل نمى كند و حاكم اسلامى وظيفه رساندن حق به وى را بر عهده دارد.
3. عدة من اصحابنا, عن سهل بن زياد, عن محمد بن الحسن بن شمّون, عن عبدالله ابن عبدالرحمان, عن مسمع, عن ابي عبدالله(ع) أن أميرالمؤمنين(ع) قال: (من مات في زحام الناس يوم الجمعة أو يوم عرفة أو على جسر لايعلمون من قتله فديته من بيت المال);11
حضرت صادق(ع) فرمود كه حضرت على(ع) فرمود: هركسى در ازدحام و شلوغى روز جمعه يا روز عرفه يا عيد و يا بر روى پل كشته شود و قاتلش معلوم نشود, ديه اش از بيت المال است.
سند اين حديث ضعيف است, ولى مضمونش در آخر خبر اوّل گذشت. تنها در اين حديث مثال هاى ديگرى اضافه شده تا افراد بتوانند ملاك گيرى كنند و گمان نكنند كه تنها اگر كسى در ازدحام نماز جمعه كشته شود, ديه اش به عهده بيت المال است. كلمه (جسر) به معناى پل و به معناى حدّ و مرزى كه بين دو زمين فاصله مى اندازد, آمده است كه معناى اول مشهور است و معناى دوم در فرهنگ لاروس آمده و در اين جا معناى دوم مناسب تر مى نمايد, زيرا (على) در (على جسر) نشان مى دهد كه شخص بر روى جسر بميرد و معمولاً افراد بر روى پل نمى ميرند بلكه از آن جا به زير مى افتند و در آب غرق مى شوند يا بر اثر ضربه تلف مى شوند. بنابراين, بايد يك نوع مجازگويى در اين جا قائل شويم. ولى اگر (جسر) به معناى (حد و مرز) گرفته شود. بدون مجازگويى مطلب صحيح خواهد بود.
به هر حال, نشان مى دهد كه لازم نيست مقتول در امور عبادى و در ازدحامات دينى كشته شود بلكه اگر از روى پل به زير بيفتد يا در مرز دو قبيله, دو شهر يا دو كشور كشته شود و قاتلش معلوم نباشد, باز هم ديه اش به عهده بيت المال است.
بنابراين, اگر همين يك روايت باشد, مى توان از آن تنقيح مناط كرد و مسئله را شامل درگيرى هاى خيابانى, درگيرى هاى طايفه اى, كشته شدگان در تظاهرات و ميتينگ هاى سياسى ـ اجتماعى نيز دانست. اين مطلب از همين حديث طبق نقل مرحوم شيخ صدوق كه كلمه (أو على بئر)12 را به جاى (على جسر) دارد نيز استفاده مى شود, زيرا بعيد است كه مراد افتادن در چاه باشد بلكه احتمالاً مراد نزاع هايى است كه سر برداشتن آب از چاه رخ مى دهد. بنابراين, اگر بر سر چاه نيز كسى كشته شد و معلوم نباشد كه چه كسى وى را كشته است, ديه اش از بيت المال پرداخت مى شود.
4. على بن ابراهيم, عن ابيه, عن النوفلي, عن السكوني, عن ابي عبدالله(ع) قال: قال أميرالمؤمنين(ع): (ليس في الهايشات عقل و لا قصاص) و الهايشات الفزعة تقع بالليل والنهار فيشج الرجل فيها أو يقع قتيل لا يدري من قتله وشجه ـ و قال ابوعبدالله(ع) في حديث آخر يرفعه إلى اميرالمؤمنين(ع): (فوداه من بيت المال);13
در هايشات, ديه و قصاص در كار نيست. هايشات, امور ترسناكى است كه در شب و روز واقع مى شود و در آن سرى مى شكند يا كسى كشته مى شود و معلوم نيست چه كسى كشته و يا سر را شكسته است و حضرت صادق(ع) در حديث ديگرى فرمود كه چنين حادثه اى را نزد على(ع) بردند و حضرت ديه اش را از بيت المال پرداخت كرد.
نظير اين سند در كافى بسيار تكرار شده و فقها به اين روايت فتوى مى دهند. بنابراين, حديث اشكال سندى ندارد و قسمت آخر حديث در صورتى معتبر مى شود كه مطمئن شويم با همين سند ذكر شده است. ولى اگر كسى قسمت آخر حديث را خبر مرسلى بداند كه شخص مرحوم كلينى به گونه ارسال نقل كرده است, آن گاه اعتبار چندانى نخواهد داشت.
متن حديث نيز روشن است و فرقى نمى كند كه تفسير (هايشات) از سوى امام صادق شده باشد يا از سوى سكونى يا از سوى مرحوم كلينى. مهم اين است كه (هايشات) همين معنى را دارد. اما اين كه فرمود در (هايشات) كسى ديه اى بدهكار نيست و قصاصى هم وجود ندارد, به اين جهت است كه در اين نوع درگيرى ها معمولاً قاتل و جارح شناخته نمى شود. و حكم به اين كه قتيل و جريح, اين گونه حوادث ديه اى ندارند; براى هشدار دادن به مردم است تا از چنين فتنه هايى فاصله بگيرند و اين منافات ندارد كه در مورد خاصى به حضرت على(ع) رجوع شده باشد و او ديه مقتول را از بيت المال پرداخت كرده باشد. چون قبلاً بيان شد كه اين گونه ديه ها براى جبران ضررهاى خانواده مقتول است و جنبه كيفرى براى كسى ندارد.
نكته: فرمايش حضرت على(ع) و عمل او مطابق با عملى بوده كه عقلا در همان زمان انجام مى داده اند. معمولاً وقتى درگيرى هاى طايفه اى پيش مى آمده و از دو طرف خون هايى ريخته مى شده, فرد بزرگ, فهيم و مال دارى پيدا مى شده و با دادن ديه برخى خون هايى كه روشن بود, بى جهت كشته شده اند, به نزاع خاتمه مى داد تا جنگ هاى خانمان سوز پايان يابد. بنابراين, حضرت, امرى متعارف و عقلايى را بيان كرده است تا جنبه تهديدى داشته باشد و مردم در فتنه ها واقع نشوند و از طرف ديگر, ديه فرد يا افرادى را كه بى جهت كشته شده اند, پرداخت كرده است, زيرا عدالت اقتضا مى كند كه خانواده اين افراد تحت فشار شديد اقتصادى و نبود سرپرست قرار نگيرند و چون ديه جبران قسمتى از گرفتارى هاى آنان را مى كند بايد پرداخت گردد.
تا اين جا روشن گشت كه اگر كسى كشته شود و قاتلش معلوم نگردد, باز خونش داراى ارزش است و بايد از بيت المال پرداخت گردد.
فتواى فقيهان: لازم است كه برخى فتواهاى فقهاى شيعه در اين باره و همچنين متن هاى قانونى مجازات اسلامى نيز مورد دقت قرار گيرد.
مرحوم شيخ مفيد مى فرمايد:
(وقتيل الزحام في أبواب الجوامع و على القناطر والجسور والأسواق. و على الحجر الاسود و في الكعبة و زيارات قبور الائمة عليهم السلام لا قود له و يجب أن تدفع الدية إلى أوليائه من بيت مال المسلمين. و إن لم يكن له ولي يأخذ دية فلا دية له على بيت المال);14
و كشته شده در محل هاى نماز جمعه, بر پل ها, مرزها و بازارها, اطراف حجرالاسود, در كعبه و زيارت گاه هاى ائمه اطهار(ع) قصاص ندارد و واجب است كه از بيت المال به اوليايش ديه پرداخت گردد و اگر ولى اى كه ديه را مى تواند بگيرد, نداشته باشد, ديه اى بر عهده بيت المال ندارد.
مرحوم شيخ طوسى مى فرمايد:
(من مات في زحام يوم الجمعة أو يوم عرفة أو على جسر و ما أشبه ذلك من المواضع التي يتزاحم الناس فيها ولايعرف قاتله, كانت ديته على بيت المال إن كان له وليّ يطلب ديته, فإن لم يكن له وليّ فلا دية له);15
كسى كه در شلوغى روز جمعه يا روز عرفه يا بر جسر و نظاير آن يعنى مواضعى كه در آن جا مردم ازدحام مى كنند, بميرد و قاتلش معلوم نشود, ديه اش بر بيت المال است, به شرطى كه خون خواهى برايش موجود باشد و اگر خون خواهى نداشت, ديه اى برايش نيست.
نكته: مرحوم مفيد از مثال هاى موجود در روايات به موارد مشابه و محدودى تجاوز كرد, اما مرحوم شيخ طوسى با بيان يك قاعده, تمامى موارد ازدحام و شلوغى را مشمول اين قانون دانست. ابن ادريس حلى(ره)16 نيز هم چون مرحوم شيخ طوسى حركت كرده است كه نشان مى دهد اين مسئله از ديد او اجماعى بوده, چون ابن ادريس به خبر واحد عمل نمى كند. اين موارد در قانون مجازات اسلامى با صراحت به عهده بيت المال نهاده شده است.
هرگاه شخصى در اثر ازدحام كشته شود… حاكم شرع بايد ديه او را از بيت المال بدهد.17
ييادآورى: روايت هاى ديگرى در كتاب هاى روايى شيعه و سنى در همين مورد وجود دارد كه براى اجتناب از طولانى شدن اين فصل از ذكر آنها خوددارى مى شود.
خلاصه: قانون ارزش خون مسلمان در مورد كسى كه در ازدحامات كشته شود, هيچ شك و شبهه اى ندارد. امّا بحث پيرامون ارزش خون هر انسان را بعداً پى گيرى مى كنيم.
ب. مجنونى كه عاقلى را بكشد و برعكس آن:
1. عدة من اصحابنا, عن سهل بن زياد; و على بن ابراهيم, عن ابيه جميعاً, عن ابن محبوب, عن علي بن رئاب, عن ابي بصير قال: (سئلت اباجعفر(ع) عن رجل قتل رجلاً مجنوناً فقال: ان كان المجنون اراده فدفعه عن نفسه فقتله فلا شيء عليه من قود و لادية و يعطى ورثته ديته من بيت مال المسلمين. قال: وإن كان قتله من غير أن يكون المجنون اراده فلا قود لمن لايقاد منه فأرى ان على قاتله الدية من ماله يدفعها الى ورثة المجنون ويستغفر الله ويتوب اليه);18
از حضرت باقر(ع) پيرامون انسانى كه مجنونى را بكشد سؤال كردم, فرمود: اگر مجنون به او حمله كرده و او در حال دفاع از خود او را كشته است, قصاص و ديه اى به عهده اش نيست و ديه مجنون از بيت المال مسلمانان به ورثه اش داده مى شود, ولى اگر بدون اين كه مجنون به او حمله كند, او را بكشد, قصاصى براى كسى كه از او قصاص نمى شود, وجود ندارد و رأى من اين است كه ديه مقتول به عهده قاتل است كه از مال خودش به ورثه مجنون بپردازد و از خداوند طلب آمرزش گناه خويش كند و توبه نمايد.
سند حديث خوب است, زيرا كلينى از عده اى از اصحاب كه چهار نفر مشخص هستند, حديث را از سهل بن زياد نقل مى كند و علاوه بر اين سند, از على بن ابراهيم قمى از پدرش ابراهيم بن هاشم نيز حديث را مى آورد و اين دو نفر سهل و ابراهيم آن را از ابن محبوب از على بن رئاب از ابى بصير نقل مى كنند كه همه از وجوه و بزرگان شيعه هستند و وجود سهل در يك سند اشكالى به حديث وارد نمى كند, زيرا سند ديگرى در عرض او وجود دارد.
از همين حديث معلوم مى شود كه:
الف. اگر شخصى در موضع دفاع از خود مجنونى را بكشد, قصاص نمى شود و نيز ديه اى بده كار نيست و گناهى هم مرتكب نشده است.
ب. كشتن مجنون اگرچه عمدى و بى جهت باشد, قصاص ندارد, زيرا كه اگر مجنون نيز كسى را بكشد, قصاص نمى شود, چون تكليفى ندارد. از اين جا فهميده مى شود كه قصاص, حق است و از حقوق دوطرفه است, يعنى اگر كسى كشتنش قصاص داشته باشد, همو نيز مى تواند قصاص بكند.
ج. كشتن مجنون از روى عمد, به قتل شبه عمد ملحق مى شود و ديه آن به عهده خود قاتل است.
د. مهم ترين نكته اى كه براى بحث فعلى ما بسيار مهم مى نمايد, اين است كه حتى خون مجنون در اسلام هدر و بى ارزش نيست و حتى در حالتى كه قصد آزار يا قصد كشتن كسى را دارد, ديه اش ساقط نمى گردد, اگرچه كشتنش جايز مى شود. در نتيجه, با اولويت قطعى مى توان گفت كه ريختن خون هيچ انسانى بدون دليل و جهت شرعى جايز نيست و در صورت ريخته شدن خون او بايد قاتل يا بيت المال از عهده جبران آن برآيند.
2. على بن ابراهيم, عن ابيه, عن ابن محبوب, عن ابن رئاب عن ابي الورد قال: (قلت لإبي عبدالله أو أبي جعفر (عليهما السلام): أصلحك الله رجل حمل عليه رجل مجنون فضربه المجنون ضربة فتناول الرجل السيف من المجنون فضربه فقتله فقال: أرى أن لايقتل به ولايغرم ديته وتكون ديته على الامام ولايبطل دمه);19
به حضرت صادق يا حضرت باقر(ع) عرض كردم: خداوند شما را خير دهد, مجنونى به مردى حمله كرد, و ضربه اى به او زد. مرد شمشير را از مجنون گرفته و ضربه اى به وى زده و او را كشته است. حكمش چيست؟
فرمود: به نظر من, مرد به دليل كشتن ديوانه قصاص نمى شود و ديه او را نيز بدهكار نيست و ديه مجنون به عهده امام است و خونش باطل نمى شود.
سند حديث تا ابوالورد خوب است, ولى ابوالورد در رجال شناخته شده نيست. ولى سلمةبن محرز روايتى در مدح او ذكر كرده كه با توجه به آن مى توان او را ممدوح دانست. از سوى ديگر, روايت هاى او در كتب حديثى از بيست شماره تجاوز نمى كند. بنابراين, او شخص ناشناخته اى است.20
اين احتمال را نيز نبايد از ذهن دور داشت كه شايد (ابوالورد) مصحّف ابوالبصير باشد. به ويژه كه ساير افراد سلسله سند يكى هستند و مضمون حديث و امام نيز يكى است. تنها اختلاف در كلمه (الورد) و (البصير) است كه آن هم با توجه به استنساخ ها, درهم بودن خطوط, تغيير خط از كوفى و نقطه نداشتن خط ها, تصحيف يكى به ديگرى امر دور از ذهنى نيست.
به هر حال, مضمون حديث با مضمون حديث قبلى مشابهت دارد و هر دو نشان مى دهد كه خون مجنون نيز داراى ارزش است و حتى چنين مجنونى كه قصد حمله به ديگرى را داشته و كشته شده, بايد ديه اش پرداخت شود و تنها تفاوتشان اين است كه روايت قبلى ديه را به عهده بيت المال برشمرده و اين روايت آن را بر عهده امام و حاكم مى داند.
حال, آيا واقعاً تفاوتى بين اين دو لفظ وجود دارد يا اين كه هر دو, از يك حقيقت حكايت مى كنند؟ بعداً روشن خواهد شد كه اين دو لفظ, حكايت از يك واقعيت دارند; به اين صورت كه ديه از بيت المال است ولى مسئول پرداخت آن, امام و حاكم مسلمانان خواهد بود. مهم آن است كه خون مجنون ارزش دارد ولى پرداخت ديه به عهده قاتل و طايفه اش نيست و به عهده عنوان امام يا عنوان بيت المال است.
نكته: با اين كه ركن اصلى انسان, عقل اوست و مجنون به دليل بى عقلى از جرگه تكليف خارج مى شود, ولى با اين حال قتل او جايز نيست و خونش احترام دارد. مى توان نتيجه گرفت كه خون انسانِ عاقل, داراى احترام است. حال اگر اين انسان محقون الدم, فاسد العقيده يا فاسد العمل شد يا از سابق بر عقيده فاسد يا عمل فاسدى استوار بود, آيا باز خونش محترم شمرده مى شود يا خير آيا فاسد العقيده بودن و فاسد العقيده شدن متفاوت است؟ آيا بين انواع فسادهاى عملى و يا بين صحيح العقيده فاسدالعمل با فاسد العقيده فاسدالعمل بايد تفصيل داد؟
اين بحث ها مجال ديگرى را مى طلبد. اجمالاً مى توان گفت كه بنابر اصل و قانون اوّلى, احترام داشتن خون هر انسان است و امور عارضى كه جواز قتل او را فراهم مى سازد, بايد با دليل متقن ثابت شود.
بنابراين, احاديثى كه مى گويد: (لايبطل دم امرء مسلم) ناظر به قضيه خارجى است كه حكم در حيطه جامعه اسلامى مطرح مى شده و كلمه (مسلم) قيد شمرده نمى شود تا كسى از آن استفاده كند و خون غير مسلمان را بى ارزش بداند. به همين دليل فتواى مرحوم شيخ طوسى و شيخ مفيد مطلق بود و نيز رواياتى كه خون مجنون را داراى ارزش مى دانست نيز با اولويت خون انسان عاقل را داراى ارزش مى داند به ويژه اگر فرد, اهل كتاب و در ذمّه حكومت اسلامى باشد. بنابراين كسانى كه فرد يا افرادى را مهدور الدم مى دانند بايد دليل بياورند نه ما نيازمند باشيم براى ارزشمندى خون انسان ـ ولو كافر ـ دليل بياوريم زيرا مباح بودن گرفتن حيات از يك فرد نيازمند دليل است, وقتى احاديثى آزار رسانيدن به حيوانات را مجاز نمى شمرد يا حضرت على(ع) در نامه به مالك اشتر به رعايت حقوق كافران سفارش مى كند و با جمله (اِمّا اخ لك فى الدين واِما نظير لك فى الخلق)21 (يا مردم برادر دينى تو اند و يا در آفرينش همانند تو اند) نشان مى دهد كه همه اين سفارشها و حفظ حرمت ها براى انسان بما هو انسان است, نمى توان تنها خون مسلمان را داراى ارزش دانست, افزون بر آنچه گفته شد دلايل و مؤيدات ديگرى نيز مى توان اقامه نمود كه در پايان به برخى از آنها اشاره مى شود.
1. مرحوم صدوق از حسن بن محبوب از ابى ولاّد از حضرت صادق(ع) روايت كرده است كه:
(ليس بين اهل الذّمة معاقلة فيما يجنون من قتل او جراحة, انّما يؤخذ ذلك من اموالهم فان لم يكن لهم مال رجعت الجناية على امام المسلمين لأنّهم يؤدّون اليه الجزية كما يؤدّى العبد الضريبة الى سيده);22
بين اهل ذمه در جنايتهايشان از قبيل كشتن يا مجروح ساختن معاقله نيست [يعنى ديه جنايتهاى خطايى آنان در عهده عاقله قرار نمى گيرد.] بلكه تنها از اموال خودشان گرفته مى شود و اگر مالى نداشتند جنايت به امام مسلمانان برمى گردد زيرا آنان به او جزيه مى دهند همان گونه كه برده به اربابش ماليات مى دهد.
سند مرحوم صدوق به حسن بن محبوب همان گونه كه در مشيخه آمده است23 صحيح مى باشد.
همين روايت را مرحوم كلينى با دو سند ديگر از حسن بن محبوب نقل كرده كه عبارتند از: 1. محمد بن يحيى از احمد بن محمد از حسن بن محبوب 2. على بن ابراهيم از پدرش ابراهيم بن هاشم از حسن بن محبوب. بنابراين سه طريق حسن بن محبوب وجود دارد و همه قابل اعتماد است.
اين حديث نشان مى دهد كه جنايات آنان به خودشان يا به مسلمانان بايد جبران شود و هدر نيست.
2. مجموع رواياتى كه اهل ذمّه اعم از يهودى, نصرانى و مجوسى را داراى ديه مى داند24 نشان مى دهد كه خون آنان ارزشمند است. البته آن روايات داراى اختلافاتى است زيرا برخى ديه آن را هشتصد درهم (يعنى يك دوازدهم ديه مسلمان) مى داند و برخى ديه آنان را چهارهزار درهم (يعنى دو پنجم ديه مسلمان) مى داند و برخى ديه آنان را مطابق ديه مسلمان مى داند, كه اين تفاوت بنا به فرموده صدوق به خاطر التزام به قوانين دولت اسلامى و شرايط جزيه و نظاير آن مى باشد.25
3. رواياتى كه در نهى از كشتن برده و نقص عضو ساختن او و همچنين كفاره و ديه بدهكار بودن كشنده برده دارد, شده است ارزشمندى خون او را مى رساند اگرچه ارزش خونش همانند ارزش خون انسان آزاد نباشد.
4. اساساً تمامى روايت هاى ابواب قصاص و ديات روى عنوان هاى عام نظير (مرد), (زن), (كودك) و… رفته است و سؤال كننده پيرامون فردى كه فرد ديگرى را بكشد سؤال كرد و امام(ع) نيز پيرامون همين مسئله جواب داده است آنگاه منحصر ساختن (فرد) يا (افراد) به (مسلمان) نيازمند دليل است و اين كه اكثريت جامعه, در زمان صدور روايات يا در كشورهاى اسلامى كنونى مسلمان هستند, دليل نمى شود كه ما اين كلمات مطلق را, به مسلمانان منحصر سازيم و تنها خون آنان را داراى ارزش بدانيم.
بله ممكن است خونها داراى ارزش متفاوت باشند اما اصل ارزشمندى در خون تمامى افراد موجود است اما اين كه در روايات گذشته آمده بود (لايبطل دم امرء مسلم) يا (لايبطل دم مسلم) از باب وصف و يا لقب است كه در اصلِ مفهوم داشتن اين گونه جملات اشكال وجود دارد يعنى نمى توان از وجود لفظ (مسلم) در اين روايات استفاده كرد كه (خون غير مسلمان باطل مى شود) زيرا آنان كه مفهوم وصف و لقب را حجت مى دانند در جايى حجّت مى دانند كه آمدن آن وصف ثمر ديگرى غير از مفهوم گيرى نداشته باشد و براى حفظ كلام معصوم از آوردن سخن لغو و بى معنى به حجيت اين گونه مفاهيم قائل مى شوند ولى بسيار روشن است كه در بحث ما, فايده لفظ (مسلم) منحصر در مفهوم گيرى نيست بلكه براى اهميت دادن به خون مسلمان است تا مسلمانان در كارهاى اجتماعى نظير عرفه, نماز جمعه و… با اشتياق شركت كنند و بدانند حتى اگر زير پاى جمعيت لِه شوند ديه آنان محفوظ است و حاكم مسلمانان موظف به پرداخت آن مى باشد.
از سوى ديگر لفظ (مسلم) مى تواند بيانگر جوّ صدور سخن باشد, يعنى چون امام(ع) در جامعه اسلامى حديث مى فرموده لفظ (مسلم) را به كار برده است نظير اين كه يك مسئول مملكتى در جمع كارمندان يك اداره مى گويد: (حقوق هيچ يك از شما كارمندان اين اداره پايمال نمى شود.) كه به هيچ عنوان مفهوم و معنايش پايمال شدن حقوق بقيه كارمندان يا بقيه شهروندان نيست.
1. سوره بقره, آيه179.
2. همان/178.
3. كافى, ج4/246.
براى نمونه, برخى از حاجيانى كه همراه پيامبر(ص) حج انجام دادند و حضرت عمره را در حج ادغام كرد و به آنان دستور خروج از احرام و مُحِلّ شدن داد و دوباره به آنان دستور داد تا براى حج محرم شوند و مراسم را به گونه اى خاص انجام دادند, گفتند: يا رسول الله(ص) چنان دينمان را آموختيم كه انگار امروز متولد شده ايم.
4. براى نمونه ر.ك: كافى, ج7/330 تا 343.
5. فقه الديات, آيةالله موسوى اردبيلى/20.
6. سوره انعام, آيه 164.
7. كافى, ج7/354, روايت1.
8. همان/354, روايت2.
9. آن شش نفر عبارت اند از: 1. على بن ابراهيم. 2. محمد بن يحيى و (عدة من اصحاب) نيز چهار نفر مشخص هستند كه در كتب رجالى ذكر شده اند.
10. بحث مشروح ترى پيرامون برخى نكته هاى اين حديث در مجله كاوشى نو در فقه اسلامى, شماره 17 و18/46 تا 54 آورده ام.
11. كافى, ج7/355, روايت4.
12. من لايحضره الفقيه, ج4/165, حديث5376.
13. كافى, ج7/355, روايت6.
14. المقنعه/741.
15. النهاية و نكتها, ج3/397.
16. سرائر, ج3/359.
17. ماده 255, قانون مجازات اسلامى.
18. كافى, ج7/294, روايت1.
19. همان/294, روايت2.
20. ر.ك: معجم رجال الحديث, ج22/66.
21 . نهج البلاغه / نامه 53, قسمت 9 .
22. من لايحضره الفقيه, ج4/141, باب العاقلة
23. همان/453.
24. ر.ك: كافى, ج7/309 و310; و من لايحضره الفقيه, ج4/121.
25. من لايحضره الفقيه, ج4/121.
نگاهى به قاعده لاضرر
در روزگار غیبت، فقهاى اسلام، با الهام و بهرهورى از منابع و متون اسلامى، قواعد فقهى بسیارى را بیرون آورده و عرضه كردهاند قاعدههایى كه گاه در یك باب و گاه در چند باب و گاه در سرتاسر فقه كاربرد دارند. (1) قاعدههایى كه به فقه نشاط و شادابى و پویایى مىبخشند و فقیه را در پاسخگویى به پرسشهاى نوپیدا یارى مىرسانند.
فرق اساسى قاعدهها و ترازهاى فقهى با قاعدههاى اصولى در این است كه: قاعدههاى فقهى خود احكامند، نه میانجى كشف احكام. هر چند بر مبناى آن فتواهاى بسیارى از فقیه صادر مىشود; اما قواعد اصولى واسطه و ابزار كشف حكماند. (2)
تفاوت آن با دیگر احكام به این است كه این قواعد، فراگیرند، برخلاف دیگر احكام شرعى كه به مورد روشن و شناخته شدهاى اختصاص دارند و از برابرسازى قواعد بر نمونهها و مصداقهاى آن، مىتوان احكام شرعى بسیارى را به دست آورد. قواعد فقهى و دیگر احكام شرعى در بهرهگیرى از تراز و قاعدههاى اصولى یكسانند.
یكى از قاعدههاى فقهى كه در سرتاسر فقه بدان استناد مىشود و در بسیارى از مسائل سیاسى و اجتماعى نیز، مىتواند كارساز باشد، قاعده لاضرر است. اهمیت قاعده یاد شده به اندازهاى است كه شمارى از متفكران اسلامى، از آن به عنوان راز و رمز هماهنگى اسلام با پیشرفتها و توسعه فرهنگ یاد كردهاند، از باب نمونه، شهید مطهرى، مىنویسد:
«یكى دیگر از جهاتى كه به این دین خاصیت تحرك و انطباق بخشیده و آن را زنده و جاوید نگه مىدارد، این است كه یك سلسله قواعد و قوانین در خود این دین وضع شده كه كار آنها كنترل و تعدیل قوانین دیگر است. فقها این قواعد را قواعد «حاكمه» مىنامند، مانند: قاعده «لاحرج» و قاعده: «لاضرر» كه بر سرتاسر فقه حكومت مىكنند. كار این سلسله قواعد كنترل و تعدیل قوانین دیگر است. در حقیقت اسلام براى این قاعدهها نسبتبه سایر قوانین و مقررات خود حق «وتو» قائل شده است.» (3)
قاعده لاضرر، از تراز و قاعدههایى است كه از دیرباز فقهاى اسلام از آن بحث كردهاند. در سدههاى اخیر، شمارى از فقیهان، از جمله ملا احمد نراقى، میرفتاح مراغهاى، شیخ انصارى و دیگران رساله و یا كتابى مستقل را بدان ویژه ساختهاند.
از باب نمونه: شیخ انصارى، افزون بر رساله مستقلى كه در اینباره نگاشته، در كتاب اصولى خود، از آن بحث كرده در لابهلاى بحثهاى فقهى خود، بارها به آن استناد جسته است. پس از شیخ انصارى، همچنان این بحث در كانون توجه آخوند خراسانى و دیگر فقیهان اسلام بوده است. از فقهاى معاصر، امام خمینى رسالهاى را با نام «بدائعالدرر فى قاعدة نفى الضرر» ویژه این موضوع كرده و در حاشیه بر كفایه: «انوار الهدایه» از این قاعده سخن گفته است. تقریرى از درس ایشان به خامه یكى از شاگردان، با عنوان: «نیل الاوطار فى قاعدة لاضرر ولاضرار» در دسترس قرار دارد.
در منابع یاد شده، امام راحل، از زوایاى گوناگون به این قاعده پرداخته و با تحلیل و روشنگرى مستندهاى آن و همچنین مفهوم لغوى و اصطلاحى: ضرر ضرار، دیدگاه نو و تازهاى را ارائه كرده است.
در این گفتار، كه به مناسبت صدمین سال تولد امام، نگاشته مىشود، بر آنیم تا ضمن اشارهاى گذرا به مستندهاى این قاعده و مفهوم لغوى آن از نگاه امام، این دیدگاه نو را كه سرفصل بسیارى از بحثهاى فقهى دیگر نیز شده، بنمایانیم.
مستندهاى قاعده
این قاعده از متن روایات بسیارى كه در این زمینه وجود دارد، گرفته شده است، تا جایى كه شمارى از فقیهان ادعاى تواتر كردهاند. (4) امام راحل، نخستین بخش از رساله خود را به نقل روایات این قاعده اختصاص داده و دوازده روایت در متن رساله (5) و بیستنه روایت در پاورقى آن از طریق شیعه و سنى نقل كرده است (6) و سپس بسان نراقى (7) و صاحب عناوین (8) ، یادآور مىشود: فخرالمحققین، ادعاى تواتر كرده و آنگاه مىنویسد:
«بىگمان، قاعده لاضرر و لاضرار، از معصوم(ع) به ما رسیده; زیرا این روایت در میان شیعه و سنى مشهور است و روایات در بردارنده این فراز، مستفیضاند، همانگونه كه در نقل این جمله در داستان سمرةبن جندب، تردیدى نیست.» (9)
به عنوان نمونه، چند روایت را فرا دید مىنهیم و به دیگر روایات نیز اشاره مىكنیم.
از روایات یاد شده، سه روایتبیانگر داستان سمرةبن جندب و مرد انصارىاند. كلینى در كافى از زراره از امام باقر(ع) نقل مىكند:
«سمرةبن جندب، درختخرمایى در باغ یكى از انصار داشت. منزل آن انصارى در آستانه آن باغ قرار داشت. سمره، بدون اجازه از انصارى براى سركشى از درختخود رفت و آمد مىكرد. مرد انصارى از سمره خواست: به هنگام ورود اجازه بگیرد; اما او نپذیرفت. انصارى شكایت نزد پیامبر(ص) برد. پیامبر اسلام(ص) سمرة را احضار و شكایت انصارى را به او اطلاع داد و از او خواست هنگامى كه قصد دارد وارد باغ شود اجازه بگیرد، اما او نپذیرفت پیامبر فرمود: در برابر آن درختى در بهشتبگیر، سمره نپذیرفت. پیامبر اسلام(ص) خطاب به مرد انصارى فرمود:
«اذهب فاقلعها و ارم بها الیه فانه لاضرر ولاضرار.» (10)
شیخ حر عاملى در وسائل الشیعه پس از نقل روایتیاد شده مىنویسد: شیخ صدوق با اسناد خود از ابنبكیر و شیخ با اسناد خود از احمدبن محمدبن خالد، روایتیاد شده را به همین شكل كه آمد، نقل كردهاند. (11)
كلینى، در كتاب كافى، همین روایت را با سندى دیگر و با اندكى اختلاف از عبدالله بن مسكان از زراره از امام محمد باقر(ع) از قول پیامبر(ص) نقل كرده است:
«انك رجل مضار ولاضرر ولاضرار على مؤمن. قال: ثم امر بها رسول الله فقلعت ثم رمى بها الیه. وقال له رسول الله: انطلق فاغرسها حیثشئت.» (12)
تو مرد زیان زنندهاى هستى و زیانى بر مؤمن نیست. پیامبر(ص) دستور داد: درخت او را كندند و پیش او انداختند. پیامبر(ص) فرمود: برو هر جا كه خواستى آن را بكار.
روایت دیگرى نیز، از ابىعبیده حذاء از امام باقر(ع) درباره داستان سمرةبن جندب آمده است. (13)
شیخ صدوق، در باب میراث ملل (14) ، علامه در تذكره (15) و همچنین، ابناثیر، (16) به دنبال، لاضرر و لاضرار، واژه «فى الاسلام» را نقل كردهاند.
در حدیث «شفعه (17) و منع فضل ماء» (18) نیز، جمله لاضرر ولاضرار، آمده است. همچنین این جمله در روایات دیگرى كه از طریق شیعه و سنى نقل شده، آمده است. (19)
یادآورى: امام خمینى، بسان بسیارى از دیگر فقهاى شیعه، (20) به هنگام بیان مستندهاى این قاعده، تنها به نقل و تحلیل روایات بسنده كرده و به آیاتى كه مىتواند در این زمینه مستند این قاعده قرار گیرند اشارهاى نكرده است از باب نمونه قرآن: درباره زنانى كه طلاق داده شدهاند مىفرماید:
«واذا طلقتم النساء فبلغن اجلهن فامسكوهن بمعروف او سرحوهن بمعروف ولاتمسكوهن ضرارا لتعتدوا...» (21)
هنگامى كه زنان را طلاق دادید و به آخرین روزهاى «عده» رسیدند، یا آنان را با شیوهاى پسندیده نگه دارید و یا با شیوهاى پسندیده آنان را رها كنید. هیچگاه با قصد زیان و ضرر زدن به آنان، آنان را نگه ندارید، تا به حقوق آنان تجاوز كرده باشید.
«ولاتمسكوهن ضرارا» یعنى رجوع باید از روى میل و شوق باشد. در جاهلیت طلاق و رجوع، وسیلهاى براى انتقامجویى و آزار و اذیت زن بوده است كه آیه به روشنى مسلمانان را از این كار باز مىدارد و اجازه نمىدهد كه نگهدارى زن (رجوع به او) با هدف آزار و زیان رساندن به او صورت پذیرد. روایات نیز همین مطلب را تایید مىكند. (22)
در چند آیه بعد نیز، خداوند مىفرماید:
«... ولاتضار والدة بولدها ولا مولود له بولده وعلى الوارث مثل ذلك.» (23)
نه مادر [به سبب اختلاف با پدر] حق زیان زدن به كودك را دارد و نه پدر. و بر وارث او نیز لازم است این كار را انجام دهد.
بر اساس این آیه، مادر نباید بر اساس اختلافى كه با شوهر دارد، به فرزند خود زیان برساند، در مثل از شیر دادن كودك خوددارى ورزد و یا مرد را از دیدار فرزندش محروم سازد. مردها نیز، حق ندارند فرزندان را در دوران شیرخوارگى از مادر جدا كنند، هر چند تفسیرهاى دیگرى هم از این آیه شده است، ولى این تفسیر با فرازهاى پیشین آیه، سازوارى بیشترى دارد.
در آیهاى دیگر، از ضرر زدن و زیر فشار قراردادن زنانى كه طلاق داده شدهاند: «لاتضاروهن لتضیقوا علیهن» (24) و همچنین از وصیتى كه با هدف ضرر زدن به وارث انجام پذیرد: «من بعد وصیة یوصى بها او دین غیر مضار» (25) و از ضرر و زیان رساندن به شاهد نویسنده دین «ولایضار كاتب ولاشهید» (26) ، نهى شده است. آیات دیگرى هم، بدون این واژه آمده كه مىتواند مستند این قاعده قرار گیرد.
به هر حال، این قاعده از قاعدههایى است كه مورد پذیرش شیعه و اهلسنت قرار گرفته و عالمان دو مذهب، در بسیارى از بابهاى فقهى، بدان استناد جستهاند، حتى شمارى از عالمان اهلسنت، بر این باورند: فقه بر چهار و یا پنج پایه مىچرخد یكى از آنها قاعده لاضرر است. (27) شهید اول در «القواعد والفوائد» (28) و به پیروى از ایشان فاضل مقداد، در «نضد القواعد» (29) ، نوشتهاند: پنج قاعده از دلیلهاى چهارگانه استفاده مىشود كه مىتوان همه فقه را به آنها بازگرداند و لاضرر، یكى از آن پنج قاعده است.
تحلیل روایات باب
آیا وجود واژه «فى الاسلام» و یا «على مؤمن» در روایات قطعى است. آیا «لاضرر ولاضرار» در پارهاى از روایات همانند: حدیث «شفعه و منع فضل ماء» وجود داشته و یا این كه بعدها به آن افزوده شده است.
شناخت درست این قاعده و زوایاى كاربرد آن، در گرو پاسخ به این پرسش است. از این روى، فقیهان شیعه، پس از نقل روایات باب به تجزیه و تحلیل پرداختهاند، از باب نمونه:
امام خمینى سه فصل از رساله خود را ویژه پاسخ به این پرسش كرده است درفصل نخست، وجود این جمله: «لاضرر ولاضرار» را از معصومان(ع) در ضمن روایات مىپذیرد، ولى صدور آن را به گونهاى مستقل مورد تردید قرار مىدهد. (30)
بسیارى از فقهاى شیعه، از جمله: شیخ الشریعه اصفهانى (31) ، علامه نائینى (32) و... در بودن جمله «لاضرر ولاضرار» پس از حدیث «شفعه و منع فضل ماء» به گمان افتادهاند. امام خمینى در فصل دوم رساله خود، به تجزیه و تحلیل این دو روایت پرداخته و دلیلهاى شیخالشریعه و همچنین نائینى را براى وارد نشدن «لاضرر ولاضرار» در ذیل این دو حدیث نقل و سپس به نقد و رد آن پرداخته است. (33) ولى در فصل سوم، با دلیل دیگرى مىپذیرد كه جمله «لاضرر ولاضرار» در ذیل آن دو حدیث نبوده است. (34)
بیشتر فقهاى شیعه و اهلسنتبر این باورند كه پس از جمله «لاضرر ولاضرار» كلمه اضافهاى وجود ندارد. امام خمینى نیز بر همین باور است:
«لمنجد فى شىء من الروایات المعتمدة كلمة «فى الاسلام» فى ذیل حدیث لاضرر، فان ما نقل مذیلا بها انما هى مرسلة الصدوق والعلامة ومرسلة ابن الاثیر ولایبعد اخذ العلامة من الصدوق.» (35)
در هیچ كدام از روایاتى كه در خور اعتماد باشد، واژه «فى الاسلام» در ذیل حدیث «لاضرر» دیده نشده است. تنها در حدیث مرسلى كه صدوق و علامه آوردهاند، این ذیل وجود دارد. و دور نیست كه علامه از صدوق گرفته باشد.
واژه «على مؤمن» تنها در روایت ابنمسكان از زراره، از امام محمد باقر(ع) وجود دارد كه پس از داستان سمرةبن جندب و پس از جمله لاضرر ولاضرار از قول پیامبر(ص) نقل شده است. با این كه روایت مرسل است، ولى امام خمینى مىنویسد: دلیلها، وجود این جمله را در ذیل «لاضرر ولاضرار» گواهى مىدهند. (36)
اكنون مسالهاى كه در خور بحث است این كه: بود و نبود واژه «فى الاسلام» یا «على مؤمن» چه تاثیرى در نتیجه بحث دارد.
شیخ انصارى، بر این باور است: اگر ثابتشود واژه «فى الاسلام» در روایات وجود دارد، دو نتیجه دارد:
1. «لا» در لاضرر، به معنى نفى است نه نهى; چرا كه نهى از ضرر و ضرار در اسلام مفهومى ندارد.
2. وجود این واژه، دلیل بر این است كه این قاعده بر دیگر دلیلهاى احكام حكومت دارد. (37)
و اگر واژه: «على مؤمن» در روایات ثابتشود، قاعده لاضرر، و زیان بر نفس و بر غیر مسلمانان را در بر نمىگیرد; یعنى نمىشود به این قاعده استناد جست كه زیان انسان به خودش و یا بر غیر مسلمانان روانیست. به نظر مىرسد: این تفاوت نیز مسلم نیست; زیرا گیریم كه در پارهاى از روایات مستند این قاعده، این واژه باشد، پارهاى دیگر از روایات ضرر زدن به خود و همچنین به كافران زنهارى، روا دانسته نشده است. بنابراین، با فرض وجود واژه «على مؤمن» باز هم مىتواند مورد قاعده اعم باشد. در این روایت، ضرر زدن به مؤمن و در روایات دیگر، ضرر به خود و كافران زنهارى نفى شده است.
مفهوم ضرر و ضرار
شناخت مفهوم لغوى واژههاى: «ضرر وضرار» در شناخت قلمرو قاعده لاضرر، اهمیت ویژهاى دارد; از این روى، فقیهان با این كه باز كردن و بازشناساندن مفهوم لغوى و عرفى را در قلمرو كار خود نمىدانند، در این جا، پس از طرح روایات به مفهوم لغوى و عرفى ضرر و ضرار پرداختهاند، از باب نمونه:
شیخ انصارى، پس از نقل پارهاى از روایات مستند این قاعده و ادعاى تواتر آنها مىنویسد:
«فالمهم بیان معنى الضرر، اما الضرر فهو معلوم عرفا، ففى المصباح، الضر بفتح الضاد مصدر ضره یضره اذا افعل به مكروها (38) .. . و قد یطلق على نقص فى الاعیان... وفى النهایة (39) معنى قوله(ع) لاضرر: اى یضر الرجل اخاه بان ینقصه شیئا من حقوقه. » (40)
مهم روشن كردن معنى ضرر است. مفهوم ضرر در عرف روشن است. مصباح المنیر: ضرر، عمل ناپسند نسبتبه دیگران و یا نقص در اعیان باشد.
نهایه ابناثیر: مفهوم فرمایش پیامبر اسلام(ص) این است كه: انسان نباید به دیگرى ضرر بزند و از حق او چیزى بكاهد.
وى پس از آن، معناهاى گوناگونى را به نقل ابن اثیر، براى واژه «ضرار» آورده است. از جمله:
1. ضرار، مجازات بر ضررى است كه از سوى دیگران به انسان مىرسد.
2. ضرار، ضرر رساندن متقابل دو نفر استبه یكدیگر.
3. ضرر در جاهایى است كه انسان به دیگرى ضرر مىرساند كه خودش سودى برد; اما ضرار، در جاهایى است كه با ضرر به دیگران سودى هم به خودش بر نمىگردد.
4. ضرر و ضرار به یك معنایند. (41)
امام خمینى، پس از نقلقولهاى گوناگون از كتابهاى لغت و با استمداد از آیات قرآن مىنویسد:
«ضرر و اضرار، بیشتر، به معناى كاستى وارد كردن در مال و جان به كار برده شده است و ضرار و برگرفتههاى از آن، به معناى در تنگنا قرار گرفتن و رساندن ناراحتى و زیان به دیگران (زیانهاى معنوى). بنابراین، ضرار به معناى ضرر، اصرار بر ضرر، مجازات بر ضرر و یا ضرر متقابل نیز نیست.» (42)
میرزازى نائینى در فرق بین ضرر و ضرار مىنویسد:
«اگر از حكم یا كارى كه بدون قصد انجام گرفته، زیان برخیزد، به آن «ضرر» گفته مىشود، ولى اگر با قصد و عمد باشد، در آن صورت «ضرار» است.» (43)
به نظر مىرسد به هر معنایى كه ضرر و ضرار را بدانیم، فرق چندانى در مفهوم اصلى قاعده نخواهد داشت; چرا كه در اسلام همه گونههاى ضرر نفى شده است، خواه این ضرر با قصد و یا بدون قصد باشد، خواه از سوى شخص دیگرى وارد آمده باشد و خواه به سبب تكلیفى از سوى شارع و قانونگذار باشد. نراقى پس از نقل عبارتهاى بسیار از لغتنامهمىنویسد:
«در روایات، سه واژه: ضرر، ضرار واضرار، آمده است. این واژههاى سهگانه، هر چند از دید لغوى با هم اختلاف دارند، ولى اختلاف معناى آنها به گونهاى نیست كه سبب اختلاف حكم شرعى شود. اختلاف در پارهاى از ویژگیهاى مربوط به معناست، بدون آن كه پیوندى به حكم داشته باشد; زیرا ضرر، چه اسم باشد و چه مصدر، به وسیله لاضرر، نفى شده است. «اضرار» هم به همان نفى باز مىگردد. ضرار نیز اگر به معناى ضرر باشد كه سخنى نیست و اما اگر به این معنى نباشد و تلافى و یا دو طرف بودن در آن لحاظ شده باشد، البته اختلاف جزئى وجود دارد، ولى از روایتششم (روایت هارون بن حمزه غنوى) بر مىآید كه هیچ یك از آن دو ویژگى، در آن لحاظ نشده است.» (44)
مفهوم قاعده لاضرر
اساسىترین و مهمترین بحث در این مقوله، مفهوم قاعده لاضرر است. در این زمینه دیدگاهها یكسان نیست. مهمترین دیدگاههایى كه در زمان ما از آنها سخن به میان آمده و امام خمینى هم به نقل و نقد آن پرداختهاند به شرح زیر است:
1. حمل نفى بر نهى; یعنى مقصود از لاضرر ولاضرار، حرام بودن ضرر زدن به دیگران است.
2. نفى ضرر غیر متدارك; یعنى ضررى كه جبران نشده باشد، در اسلام وجود ندارد.
3. نفى حكم ضررى
4. نفى حكم به لسان نفى موضوع
5. امام خمینى پس از نقل و نقد دیدگاههاى یاد شده دیدگاه دیگرى را به این شرح آورده است:
«لا» نفى جنس به معنى نهى است. و مقصود از آن نهى حكومتى و سلطانى است، نه نهى تكلیفى، چنانكه دیدگاه نخست، بیانگر آن بود.
در این بخش، پس از اشارهاى گذرا به دیدگاههاى دیگر، به شرح این دیدگاه مىپردازیم. امام راحل، در گاه روشنگرى دیدگاه خود، به مطالب سودمند دیگرى چون: احكام حكومتى و مبانى آن، روایات احكام حكومتى و همچنین معیار روایات حكومتى از غیر آن پرداخته كه به آنها خواهیم پرداخت.
حمل نفى بر نهى
گروهى از فقهاى شیعه و اهلسنتبر این باورند كه: مفهوم قاعده لاضرر، حكم تكلیفى است، نه وضعى (45) ; یعنى ضرر زدن اضرار به یكدیگر از دید شرع ممنوع و حرام است و دلالتى بر بایستگى جبران ضرر و یا پیش داشتن لاضرر بر دیگر احكام شرعى و... نخواهد داشت.
شیخ الشریعه اصفهانى، همین دیدگاه را پذیرفته است:
«فقیهان، دیدگاههاى گوناگونى را درباره مفهوم حدیث «ضرر» آوردهاند از جمله: از «لاضرر» نهى اراده شده باشد. بنابراین، حدیث لاضرر، همانند: نمونههاى زیر است: «لا رفث ولافسوق ولاجدال فى الحج.»
«لاجلب ولاجنب ولاشغار فى الاسلام» «لاحمى فى الاسلام» لامناجشة فى الاسلام» «لا اخصاء فى الاسلام و لابنیان كنیسه. » (46)
در روایات یاد شده «لا» نفى جنس به معناى نهى آمده است. بنابراین، لاضرر ولاضرار نیز هر چند با «لا» نفى جنس آمده است، ولى مقصود از آن نهى است.
وى پس از آوردن نمونههاى دیگر و یادآورى این نكته كه نقل همه روایاتى كه «لا» نفى جنس به معناى نهى به كار برده شده، این گفتار را طولانى مىكند مىنویسد:
با نقل این نمونهها مىخواهم بگویم: اراده نهى از نفى بسیار استسخنان كسانى كه چنین كاربردى را انكار مىكنند، درست نیست.
وى، سپس با استناد به لغتبر این معنى تاكید مىكند و آن را مىپذیرد. (47)
نفى ضرر غیر متدارك
بر اساس این دیدگاه نفى به حال خودش باقى است. «لاضرر و لا ضرار» به این معناست كه هر كس به دیگرى ضررى بزند، باید آن را جبران كند. بر اساس این دیدگاه اگر مالى از كسى از بین برود و جبرانى در برابر آن نباشد،، این ضرر است و چون این ضرر، در شریعت اسلام نفى شده است، پس باید در برابر آن تدارك و جبرانى وجود داشته باشد .اگر كسى جاهل به «غبن» است و مال خود را به كمتر از ارزش واقعى آن به دیگرى فروخته، بر او ضرر وارد شده و خیار فسخ كه براى او در نظر گرفته شده،براى جبران زیان اوست. (48)
فقهاى شیعه، انتقادها و اشكالهاى بسیارى به این دیدگاه دارند. شیخ انصارى در ضمن نقد این دیدگاه آن را از همه دیدگاهها ضعیفتر و سستتر دانسته است. (49)
نفى حكم ضررى
بر اساس این دیدگاه، معناى حدیث «لاضرر و لاضرار» این است: از سوى شارع هیچ حكم ضررى وضع نشده است . به دیگر سخن: هر حكمى كه از سوى شارع مقدس صادر شده، اگر زیانآور باشد، ضرر بر نفس مكلف و یا غیر، ضرر مالى یا غیر مالى، حكم یاد شده به استناد قاعده لاضرر برداشته مىشود.
علامه نراقى، همین دیدگاه را پذیرفته است (50) شمارى دیدگاه دوم را به او نسبت دادهاند، (51) ولى این درست نیست; زیرا سخنان ایشان در پذیرش نفى، روشن است. (52)
شیخ انصارى، نائینى و بسیارى از دیگر فقیهان بنام، همین دیدگاه را پذیرفتهاند. شیخ انصارى پس از نقل و نقد دیگر دیدگاهها، مىنویسد:
«مقصود حدیث،نفى حكم شرعى زیانزننده بر بندگان استبه این معنى كه در اسلام حكم زیان جعل نشده است. به دیگر سخن، حكمى كه از عمل به آن ضررى بر بندگان وارد آید در اسلام وضع نشده است. از باب نمونه : حكم شرعى به لزوم بیع غبنى، ضرر بر مغبون است، پس در شرع اسلام نفى شده است. وجوب وضوء در صورتى كه آب براى وضوء گیرنده ضرر داشته باشد، حكم ضررى است كه در اسلام نیست. همچنین جایز بودن ضرر زدن به دیگران، حكم ضررى است كه در اسلام نفى شده است....» (53)
نفى حكم به لسان نفى موضوع
آخوند خراسانى دیدگاه شیخ را نپذیرفتهاند و بر آن اشكالهایى وارد ساخته و سپس یادآور شده: مفهوم حدیث«لاضرر و لا ضرار» نفى حكم استبه لسان نفى موضوع. (54)
یعنى نفى ضرر، كنایه از نفى احكام ضررى است. بر اساس این دیدگاه، ضرر نفى شده است، نه حكم ضررى، چنانكه شیخ انصارى مىگفت. ممكن است در جایى حكم ضررى باشد، ولى موضوع ضررى نباشد. از باب نمونه:
در معامله غبنى، خود معامله، زیان زننده نیست، بلكه لزوم آن زیانزننده است. از دیدگاه آخوند خراسانى، قاعده لاضرر مثل این مورد را نمىگیرد و حال آن كه بر اساس دیدگاه شیخ، قاعده لاضرر بیع ضررى را نیز در بر مىگیرد.
پس از شیخ انصارى بیشتر فقیهان ، دیدگاه او را پذیرفتهاند، از جمله اینان، میرزاى نائینى است كه مىنویسد:
«بهترین دیدگاه همان دیدگاه برگزیده شیخ انصارى است و این دیدگاه، میتواند مدرك قاعده فقهى قرار گیرد، به عكس دیدگاه دوم و چهارم (حرام بودن زیان زدن و نفى ضرر غیر متدارك) دیدگاه دوم درست نیست; زیرا اگر آن را بپذیریم، لاضرر حكم فرعى مىشود براى حرامبودن ضرار، مانند دیگر احكام فرعى كه بیانگر حرام بودنند. اما دیدگاه چهارم درست نیست، چون هیچیك از فقیهان ضرر را از اسباب غرامت ندانسته و به آن استناد نكردهاند.
فقیهان بر اساس دیدگاه نخست ( نفى حكم ضررى) بسیارى از احكام شرعى همانند:
خیار غبن، سقوط نهى از منكر و اقامه حدود و لزوم اداى شهادت، وجوب وضوء و جز آن به این قاعده استناد جستهاند. مجموعهاى از این موارد در كتاب «عناوین» آمده است. هر چند پارهاى از آنها را مىشود در بوته نقد گذارد;زیرا در پارهاى از آنها تنها مدرك حكم قاعده لاضرر نیست.در هر حال. این قاعده مدرك بسیارى از مسائل است و كسى كه در كتابهاى فقیهان، بویژه «تذكره» علامه جستوجو كرده باشد، بر آن آگاه خواهد شد.» (55)
امام خمینى، در حاشیه بر كفایه، در چندین جا، همین دیدگاه را پذیرفته (56) ، ولى در رساله مستقل خود دیدگاه جدیدى را ارائه داده است.
نهى حكومتى و سلطانى
امام خمینى، پس از نقل دیدگاههاى یاد شده، با دقت و به شرح ، به نقد و بررسى آنها مىپردازد و سپس یادآور مىشود:
اگر بنا باشد از میان دیدگاههاى یاد شده یكى را برگزینیم، دیدگاه شیخ الشریعه برتر از دیگر دیدگاههاست (57) كه آنها را هم به نقد مىكشد و از پذیرفتن آن ، سر باز مىزند و دیدگاه خود را به این شرح، ارائه مىدهد.
«و هیهنا احتمال رابع یكون راجحا فى نظرى القاصر و ان لماعثر علیه فى كلام القوم، وهو كونه نهیا لابمعنى الا لهى حتى یكون حكما الهیا كحرمة شرب الخمر و حرمة القمار بل بمعنى النهى السلطانى الذى صدر عن رسول الله (ص) بما انه سلطان المله وسائس الدوله» (58)
در حدیث لاضرر، دیدگاه چهارمى وجود دارد كه از نگاه من برتر از دیگر دیدگاههاست، هر چند در سخن فقیهان به آن برنخوردهام. در این دیدگاه، نفى به معناى نهى است; اما نه نهى الهى، تا لاضرر حكم شرعى الهى همانند: حرام بودن نوشیدن شراب و حرام بودن قمار باشد، بلكه نهى سلطانى و حكومتى است.این نهى از پیامبر (ص) به سبب آن كه رهبر و حاكم بوده صادر شده است.
امام راحل، دیدگاه محقق خراسانى را به صورت مستقل نیاورده است; از این روى، از دیدگاه خود به عنوان احتمال چهارم یاد مىكند.
امام خمینى، براى روشن شدن دیدگاه خود چند نكته را یادآور مىشود كه اكنون خلاصهاى از آنها را ارائه مىدهیم و سپس به جمعبندى مىپردازیم:
1. پیامبر اسلام (ص) داراى سه منصب و مقام است:
الف. نبوت و رسالت: بر اساس این منصب، به تبلیغ احكام الهى مىپردازد.
ب. مقام حكومت و سیاست: پیامبر، ولى و پیشواى جامعه اسلامى از سوى خداوند است. بر اساس این منصب، آن حضرت حق امر و نهى دارد و پیروى از او واجب است، آیه:«اطیعوا الله واطیعوا الرسول و اولى الامر منكم» (59) و آیه:«و ما كان لمؤمن و لا مؤمنة اذا قضى الله و رسوله امرا ان یكون لهم الخیره» (60) به این گونه از دستورها و بازداشتنها اشارت دارند.
ج. مقام قضاوت و داورى در میان مردم: پیامبر اسلام (ص) بر اساس این منصب به قضاوت در میان مردم مىپردازد و بر مسلمانان نیز پیروى از احكام وى و نیز اجراى آن واجب است. آیه شریفه: «فلا وربك لایؤمنون حتى یحكموك فیما شجر بینهم...» (61) به این منصب اشارت دارد. (62)
2. در متون روایى، روایاتى كه بیانگر احكام حكومتى پیامبر (ص) و یا امامان معصوم (ع) اند، با دیگر روایات در كنار هم آمدهاند واین سبب اشتباه شمارى از فقیهان شده است، از این روى، امام خمینى بر آن مىشود معیارى براى شناخت روایات حكومتى از غیر آن ارائه دهد:
«هر روایتى كه از پیامبر (ص) و على(ع) با واژههایى چون: «قضى»، «حكم»، یا «امر»و ...وارد شده، بر حكم حكومتى و قضایى دلالت دارد، نه بر حكم شرعى. و اگر مقصود از آن روایت، حكم شرعى باشد، یا به صورت مجاز در آن معنى به كار برده شده و یا ارشاد به حكم الهى است; زیرا از ظاهر این واژه برمىآید: پیامبر(ص) از آن جهت كه حاكم و قاضى است دستور داده، نه از آن جهت كه بیان كننده احكام الهى و مبلغ حلال و حرام است.... تحقیق در مقام و همچنین ظهور لفظى، سخنان ما را تایید مىكند، افزون بر این، اگر در مورد كار برد این واژهها: قضى، امر، حكم، پىجویى دقت كنیم، همین مطلب به دست مىآید.» (63)
سپس یادآور مىشود: چون دیگر امامان معصوم(ع) حكومت ظاهرى نداشتهاند، چنین تعبیرهایى از آنان دیده نمىشود. و اگر در موارد اندك از این واژهها استفاده كرده، به اعتبار آن بوده كه بزرگواران به حسب واقع حاكم بر مردم بودهاند.
3. آیا با این معیار و تراز مىتوانیم همه روایات و احكام حكومتى و قضایى را بشناسیم و از دیگر روایات جدا كنیم؟ بىگمان با معیار یاد شده بسیارى از احكام حكومتى را مىتوان شناخت، ولى چه بسیار روایاتى كه بیانگر احكام حكومتى و یا قضاىاند، ولى با این واژهها در متون روایى نیامدهاند. امام خمینى، گاه كامل كردن معیارى كه ارائه داده مىنویسد: احكام حكومتى و قضایى در پارهاى از روایات با واژه «قال» و مانند آن آمده كه شناخت آنها از راه قرینه حالى یا مقامى امكانپذیر است، از باب نمونه:
اگر در حدیثى آمده بود: پیامبر(ص) به فردى گفت: تو رئیس لشگرى، به فلان منطقه حركت كن. هر چند با واژه «قال» از آن حضرت نقل شده باشد، ولى به قرینه مقام مىفهمیم كه این دستور، دستور حكومتى است. (64)
4. در مقدمه چهارم، مجموعهاى از روایات را كه با واژههاى یاد شده: قضى، امر و حكم وارد شدهاند و همچنین روایاتى كه بدون آن واژگان بر حكم حكومتى دلالت مىكنند، براى تایید نكتههاى گذشته آورده است. (65)
جمعبندى
امام خمینى، پس از یادآورى مقدمههاى یاد شده، نتیجه مىگیرد: مفهوم: «لاضرر ولاضرار» نهى از اضرار است. اما نه به معناى نهى الهى، بلكه به معناى نهى حكومتى و سلطانى:
«حدیث نفى ضرر و ضرار، از مسند احمد حنبل به روایت عبادةبن صامت در ضمن فرازهایى آمده كه با واژه «قضى» شروع شده است. و روشن شد كه از ظاهر واژههاى قضى، امر و حكم، بر مىآید كه مساله از مواردى بوده كه پیامبر(ص) به عنوان حاكم یا قاضى دستورى صادر كرده است و چون مورد از موارد قضاوت نبوده، پس دستور حكومتى بوده است. پیامبر(ص) با توجه به مقام حكومتى خود، از ضرر و ضرار نهى كرده است. بنابراین، معناى روایت این مىشود: پیامبر خدا(ص) به عنوان رهبر جامعه و حاكم اسلامى مردم را از هرگونه زیانرسانى به دیگران باز مىدارد. و بر دیگران، پیروى از دستور وى، واجب است.» (66)
شاید گفته شود: داستان سمره، در منابع شیعى با واژههاى: قضى، حكم و امر شروع نشده است، پس استناد به آن روا نیست. امام راحل به این اشكال توجه داشته است; از این روى، پس از نتیجهگیرى یاد شده یادآور مىشود: هر چند در روایات ما این حدیثبا آن واژهها نیامده، ولى دقت در آغاز داستان و نیز پایان آن و همچنین شان صدور حدیث از قرینههایى هستند كه اطمینان نزدیك به قطع به فقیه مىدهند كه لاضرر ولاضرار، حكم حكومتى است و صادر شده از سوى پیامبر(ص). مرد انصارى به حاكم اسلامى، پیامبر(ص) شكایت كرد تا از او رفع ظلم كند. و پیامبر(ص) نیز بر همین اساس سمره را احضار و با او در اینباره گفتوگو كرد. وقتى از راه مسالمتآمیز و با در نظر گرفتن حقوق او، كار به انجام نرسید، پیامبر(ص) دستور داد كه درخت را بر كنند.
پیامبر(ص) در این ماجرا، در صدد بیان حكم الهى نبوده تا بگوییم معناى حدیث این است كه: خداوند حكم ضررى تشریع نكرده و یا این كه بگوییم خداوند از ضرر به دیگران نهى كرده است. براى سمره و مرد انصارى، نه شبهه موضوعیه و نه حكمیه، هیچكدام وجود نداشته است. تنها در این جا تجاوز و ستم سمره انصارى و سرپیچى او از دستور پیامبر اسلام(ص): اجازه گرفتن از مرد انصارى، به هنگام ورود به باغ او، مطرح بوده است و چون سمره از این حكم سرپیچى كرد، پیامبر(ص) دستور به كندن درخت او داده است. بنابراین، هر چند در روایات ما «لاضرر ولاضرار» با واژههاى یاد شده نیامده، ولى نشانههاى بسیار، بیانگر این نكتهاند كه: مقصود حكم حكومتى بوده است. (67)
افزون بر این، عبادة بن صامت كه اهلسنت این روایت را با واژه «قضى» از او روایت كردهاند، از بزرگان شیعه است. حتى «كشى» از فضلبن شاذان روایت كرده كه او همانند: حذیفه، خزیمةبن ثابت، ابن التیهان و جابر بن عبدالله انصارى و ابىسعید خدرى از جمله كسانى است كه به على(ع) برگشتند. و نیز، او از كسانى است در هر دو عقبه (عقبه اولى و ثانیه) و همچنین جنگ بدر و احد و خندق و دیگر جاها با پیامبر(ص) بوده است.
افزون بر همه اینها، آنچه عبادة از پیامبر(ص) نقل كرده و مسند احمد نیز آنها را در یك حدیث آورده، بیشتر آنها با همان واژگان و یا نزدیك به آنها، در روایات ما، در جاهاى گوناگون، آمده است و این، ضبط و اتقان عبادةبن صامت را مىرساند. (68)
شاید گفته شود: استناد جستن امام خمینى به روایت عبادةبن صامت، با آنچه در بحث از روایات آمد، سازگارى ندارد; زیرا امام راحل، در آن جا روایاتى كه مسند احمد حنبل از طریق عبادة نقل كرده بود، درخور استناد و حجیت ندانست. (69) افزون بر این، ثقه و شیعه بودن عبادةبن صامت در استناد و حجتبودن روایت كافى نیست، زیرا در سلسله سند افراد دیگرى وجود دارند كه مورد اعتماد نیستند و وجود آنها، سبب ضعف این سند است.
در پاورقى به این شبهه چنین پاسخ داده شده است: مقصود امام راحل، حجتبودن حدیث و استناد به حدیث نبوده است، بلكه وى چون بر آن بوده نشانهها و قرینهها را براى تواناسازى دیدگاه خود ارائه دهد، مطالب یاد شده را آورده است. در حقیقت، امام راحل، دیدگاه خود را با روایتیاد شده كه مضمون و محتواى آن با آنچه كه از طریق شیعه با سند صحیح آمده هماهنگى دارد تواناساخته است. بنابراین، اعتماد امام راحل، به عباده و توثیق او، دلالتبر استناد و اعتماد به خبر یاد شده و همچنین اعتماد به افراد دیگرى كه در سلسله سند واقع شدهاند، ندارد. (70)
نقد و بررسى
امام خمینى، در لابهلاى ارائه دیدگاه خود، به چند مطلب مهم و اساسى اشاره دارد كه در جاى خود در خور بحث و بررسى مستقل است، از جمله:
1. مبناى حكم حكومتى: حكم حكومتى از مقام ولایت صادر مىشود و كسى كه از سوى خدا به این مقام رسیده دستورهاى او نافذ و مشروع است.
2. اطاعت و پیروى از احكام حكومت، همانند احكام شرعى واجب است.
3. براى بازشناسى روایات حكومتى از دیگر روایتها معیارى را یادآور شده كه براى فقیه در مقام بهرهورى از روایات و گاه اجتهاد، بسیار كاربرد دارد.
اما درباره دیدگاهى كه امام خمینى برگزیده، چند نكته درخور دقت و درنگ است. وى به پارهاى از آنها توجه داشته و درصدد جواب برآمده، از جمله:
1. حدیث لاضرر و لاضرار، در پایان پارهاى از روایات و قضاوتهاى پیامبر(ص) همانند: حدیث «شفعه» و «منع فضل ماء» آمده كه بىگمان این موردها، هیچپیوندى با نقش حكومتى پیامبر(ص) نداشته است.
امام خمینى در پاسخ این نقد، با تحلیل روایات به این نتیجه مىرسد: در پایان روایات یاد شده جمله «لاضرر ولاضرار» وجود نداشته، بلكه راوى به عنوان استناد، به آن اشاره كرده است.
2. شاید گفته شود: داستان سمره نشان مىدهد كه سمره و مرد انصارى براى پایان بخشیدن به درگیرى و داورى به نزد پیامبر(ص) رفتهاند. این كه سمره مىگوید: «استاذن فى طریقى الى عذقى» آیا براى رفتن به سوى درختخودم اجازه بگیرم، بیانگر این است كه سمره بر این باور بوده اگر براى رفتن به سوى درختخود از مرد انصارى اجازه بگیرد، سلطه مالكانه او محدود شده است و مرد انصارى نیز بر این باور بوده: سمره باید اجازه بگیرد; از این روى به پیامبر(ص) شكایت كرده و پیامبر(ص) هم دستور لازم را صادر كرده است.
3. در صورتى كه دیدگاه امام خمینى را بپذیریم، قاعده «لاضرر» دیگر به عنوان یك قاعده فقهى مطرح نیست، بلكه حكم حكومتى و سیاسى است.
4. بىگمان در داستان سمره، نقش ولایى و حكومتى پیامبر(ص) وجود دارد، ولى مستند در قاعده لاضرر، تنها داستان سمره نیست، بلكه آیات و روایات بسیارى است كه به پارهاى از آنها در مدرك این قاعده استناد شده است. خود امام خمینى نیز، درگاه بیان مستندهاى این قاعده، به جز روایاتى كه داستان سمرةبن جندب را بیان مىكردند، یازده روایت در متن رساله و بیست و نه روایت در پاورقى آن از طریق شیعه و سنى نقل كرده و به هنگام بیان مفهوم لغوى ضرار نیز، پارهاى از آیات را كه مىتوانند مستند این قاعده باشند، یادآور شده است.
5. شمارى از فقیهان با تحلیل داستان سمره نقش حكومتى پیامبر(ص) را تنها در كندن درخت دانستهاند، نه قاعده لاضرر. (71)
براى شناخت این نكته، تحلیلى از داستان سمرةبن جندب ارائه مىكنیم:
تحلیل داستان سمره
پیامبر اسلام(ص) در اختلاف سمرة بن جندب و انصارى، دستور به كندن درختخرماى سمره داد. حال پرسش این است كه حكم پیامبر(ص) چگونه باید توجیه شود.
امام خمینى در «تنبیه اول» مىنویسد:
«قال الشیخ الانصارى (72) فى رسالة لاضرر فى هذه القصه اشكال من حیث قول النبى(ص) بقلع العذق مع ان القواعد لاتقتضیه ونفى الضرر لایوجب ذلك لكن لایخل بالاستدلال.» (73)
شیخ انصارى، در رساله لاضرر نوشته است: در این داستان از جهتحكم پیامبر(ص) به كندن درختسمره اشكال است; چون قواعد اقتضاى چنین حكمى را ندارند و نفى ضرر نیز موجب كندن درخت نمىشود، ولى به استدلال لطمهاى نمىزند.
امام خمینى پس از نقل فراز بالا، یادآور مىشود: این اشكال بنابر دیدگاه ما وارد نیست; زیرا مورد یاد شده در عنوان حكم حكومتى پیامبر(ص) داخل است. دستور پیامبر(ص) به كندن درختبراى خشكاندن ماده فساد بوده است. اما بر دیدگاههاى دیگر، از جمله دیدگاه شیخ انصارى اشكال وارد است; زیرا نفى ضرر در دیدگاه شیخ انصارى و یا نهى از ضرر زدن به دیگران، اقتضاى ضرر زدن به دیگران را كه كندن درخت در این داستان باشد، ندارد. افزون بر این، موثقه زراره بیانگر این است كه: مستند كندن درخت، لاضرر و لاضرار بوده; زیرا لاضرر ولاضرار به عنوان تعلیل كندن درخت آورده شده است. فقیهان، براى توجیه دستور پیامبر(ص) پاسخهایى را ارائه دادهاند. میرزاى نائینى دو راه حل ارائه داده و امام خمینى، بر هر دو، به شرح پاسخ داده، با این حال، راهحل نخست را بهترین دانسته است. (74)
راه حل نخست: میرزاى نائینى مىنویسد: درست است كه پیامبر اسلام(ص) به كندن درختسمره دستور داده، ولى سبب این دستور نفى ضرر نبوده، بلكه این دستور براساس ولایت و حكومت پیامبر(ص) بوده است; زیرا سمره با اصرار بر خوددارى از اجازه از صاحب باغ هنگام ورود، بر زیان زدن به مرد انصارى، پاى مىفشرد و این سبب شد كه احترام مال او از بین برود. بنابراین، بر اساس ولایتى كه داشت، براى خشكاندن فساد، دستور به كندن درخت زیان زننده داد.
این تحلیل، با دیدگاه امام تا اندازهاى همانند است. هر دو دیدگاه در داستان سمره، نقش حكومتى پیامبر(ص) را پذیرفتهاند، ولى براساس دیدگاه امام راحل، لاضرر ولاضرار از قاعده فقهى بودن مىافتد و به عنوان حكم حكومتى و سیاسى پیامبر(ص) مطرح مىشود، ولى براساس دیدگاه نائینى، تنها كندن درختبراساس حكم حكومتى پیامبر(ص) صورت گرفته است.
به نظر مىرسد كه توجیه نائینى قانع كننده باشد، براساس توجیه نائینى، پس از شكایت مرد انصارى، پیامبر(ص) با فراخواندن سمرةبن جندب، از او خواست كه براى سركشى به درختخود، از مرد انصارى اجازه بگیرد. جمله لاضرر و لاضرار، در واقع علت استبراى اجازه، كه اگر سمره پذیرفته بود، مشكل حل مىشد و نفى ضرر مىشد، ولى چون سمره نپذیرفت و بر انجام كار زیانآور خود، پاى فشرد و از راهحلهاى پیشنهادى دیگر هم سر برتافت، پیامبر(ص) براى از بین بردن ماده فساد بر اساس ولایتخود دستور به كندن درختسمره داد. شاید مقصود شیخ انصارى كه نوشته بود: كندن درختبه استدلال خدشه وارد نمىكند نیز، همین بوده است. در عین حال، اگر این توجیه را نپذیرفتیم ولاضرر ولاضرار را همچنان علتبراى كندن درختبدانیم، باید براى قاعده لاضرر به دیگر دلیلها استناد كرد.
حكومت لاضرر بر احكام اولیه
برخى از احكام شرعى، اگر به عموم آنها توجه شود و قاعده لاضرر، با آنها سنجیده نشود; زیان برخود و دیگران را در پى دارد، از باب نمونه: اگر به عموم دلیلهایى كه بر چیرگى مردم بر دارایى خود، یا دلیلهایى كه بر لازم بودن قراردادها دلالت دارند و همچنین دلیلهایى كه واجب بودن روزه، حج، امر به معروف و... بیان مىدارند، بدون توجه به نفى ضرر، جامه عمل پوشانده شود، لازم مىآید هر دستیازى، هر چند زیانآور باشد، هم برخود و هم بر دیگران، روا دانسته شود و یا هر معاملهاى هر چند، زیانآور، لازم و غیر قابل فسخ باشد و یا هر كار عبادى، با زیانآور بودن آن براى گزارنده، واجب باشد.
در موارد یاد شده و همانند آن، نقش لاضرر چیست؟ آیا نقش لاضرر، محدود كردن دلیلها و تنگ كردن دامنه اثرگذارى آنهاستیا این كه هیچپیوند و پیوستگى بین لاضرر و آن دلیلها نیست؟ پاسخ پرسش بالا، با توجه به دیدگاهها در مفهوم قاعده لاضرر، گوناگون است:
كسانى كه مفهوم لاضرر را نهى از ضرر زدن به دیگران مىدانستند، هیچ نقشى براى لاضرر و كاستن از قلمرو دلیلها و هیچپیوندى بین لاضرر و دیگر دلیلهاى احكام شرعى نمىبینند. آنها بر این باورند: دلیل وضوء و روزه... مىگوید: وضو و روزه واجب است. در كنار اینها، حدیث لاضرر هم مىگوید: زیان زدن به دیگران حرام است. در دادوستد زیانآور، روزه زیانآور باید به دلیلهاى خاص آنها مراجعه شود. بر طرف شدن لزوم معامله و یا وجوب وضوى ضررى هیچ پیوند و پیوستگى با لاضرر ندارد.
همچنین براساس دیدگاهى كه مفهوم لاضرر را، نفى زیان جبران نشده مىداند، هیچپیوندى بین لاضرر و احكام اولیه وجود ندارد; زیرا در این صورت نیز، قاعده لاضرر حكم مستقلى است، ویژه جبران ضرر.
دربرابر این دو دیدگاه، مشهور فقهاى شیعه بر آنند كه: لاضرر بر همه احكام اولیه حكومت دارد. شیخ انصارى و بسیارى از فقیهان دیگر، از این دیدگاه به دفاع برخاستهاند. (75)
امام خمینى، با این كه مفهوم لاضرر را نهى حكومتى مىداند، به حكومت لاضرر برقاعده تسلیط حكم كرده است. (76) به نظر وى، واجب نبودن وضویى كه ضرر داشته باشد، و یا لزوم در معامله غبنى و همانند آن، هیچ پیوستگى و پیوندى با لاضرر ندارد و احكامى از این دست كه فقها در سرتاسر فقه براى ثابت كردن آنها، به لاضرر، استدلال جستهاند از مفهوم این حدیث، به دورند. گروهى برآنند: براساس اینمبنا بسیارى از فروع فقهى، همانند خیار غبن و... دلیل فقهى خود را از دست مىدهند، امام به این شبهه پاسخ مىدهد هر جا، در بابهاى گوناگون فقه، به قاعده لاضرر استناد شده، مدرك آنها، تنها لاضرر نیست از باب نمونه:
خیار غبن، امرى عرفى و عقلایى است. كسى كه در معاملهاى زیان ببیند، از نگاه عقلاء مىتواند آن معامله را به هم بزند و براى ثابت كردن آن نیازى به قاعده لاضرر نیست.
دو نكته در این جا لازم به یادآورى است:
1. شاید گفته شود: حكم حكومتى موردى، جزیى و وابسته به زمان و مكان و به عبارت دیگر دگرگونپذیر استبا این حال، چگونه امام خمینى از حكومت لاضرر، كه یك حكم حكومتى استبر قاعده تسلیط، آن هم براى همیشه سخن گفته است؟ در پاسخ مىتوان گفت: همه احكام حكومتى یكسان نیستند، پارهاى از آنها موردى و جزیى وابسته به زمان و مكان و پارهاى از آنها كلىاند. به دیگر سخن، احكام حكومتى، همانند احكام اولیه، با توجه به مصالح اسلام و مسلمانان، وضع مىشوند. احكام اولیه، ثابت و دائمىاند; زیرا براساس مصالح كلى و دائمى گذارده شدهاند، ولى در احكام حكومتى ماندگارى و ادامه حكم دایر مدار عنوان و مصلحت است، تا هنگامى كه عنوان و مصلحت وجود داشته باشد، حكم همچنان باقى خواهد بود، هر چند حاكمى كه آن حكم را داده، از دنیا رفته باشد. بر همین اساس امام خمینى مىنویسد:
«فان دلیل نفى الضرر ورد لكسر سورة تلك القاعده الموجبة للضرر والضرار على الناس، وهو بامره الصادر منه بما انه سلطان على الامه و بما ان حكمه على الاولین حكمه على الآخرین منع الرعیه عن الاضرار والضرار فدخول سمرةبن جندب فى دار الانصارى فجئة والاشراف على اهله ضرار و ایصال مكروه و حرج على المؤمن فهو ممنوع.» (77)
دلیل نفى ضرر، تنها براى درهم شكستن قاعده سلطنت: (الناس مسلطون على اموالهم) در جایى كه سبب زیان مادى و معنوى مردم گردد آمده است.
پیامیر اسلام(ص) با حكم حكومتى خود، به عنوان رهبر و حاكم امت، همانگونه كه حكم او بر افراد زمان خودش نافذ بود، بر كسانى كه از آن پس نیز بیایند نافذ است; از این روى، مردم را براى همیشه از زیان رساندن به یكدیگر بازداشته است. و چون داخل شدن سمرةبن جندب به خانه انصارى، به صورت ناگهانى و آگاه شدن از وضعیتخانواده او، سبب زیان و ناخشنودى و حرج بر مؤمن بوده، او را از این كار بازداشته شده است.
2. امام راحل، در این جا، لاضرر را به عنوان حكم حكومتى تنها بر قاعده سلطنت، كه از احكام اولى است، حاكم مىداند. در جاى دیگر، احكام حكومتى را بر همه احكام اولیه مقدم مىداند:
«... حكومت كه شعبهاى از ولایت مطلقه رسول الله، صلى الله علیه وآله وسلم، است، یكى از احكام اولیه اسلام است و مقدم بر تمام احكام فرعیه، حتى نماز و روزه و حج است. حاكم مىتواند مسجد و یا منزلى را كه در مسیر خیابان ستخراب كند و پول منزل را به صاحبش رد كند. حاكم مىتواند مساجد را در موقع لزوم تعطیل كند...» (78)
در نامه یاد شده، امام راحل، به شرح، یادآور مىشود: حاكم اسلامى مىتواند احكام حكومتى بسیارى را در زمینههاى اقتصادى، سیاسى و اجتماعى صادر كند و به هنگام تزاحم، احكام حكومتى بر احكام اولیه مقدم مىشوند.
آیا بین این دو مطلب ناسازگارى وجود دارد؟ شمارى چنین پنداشتهاند. به باور ما هیچگونه ناسازگارى بین این دو سخن وجود ندارد; زیرا فرق استبین لاضرر، به عنوان یكى از احكام حكومتى و بین احكام حكومتى. احكام حكومتى مىتوانند ناظر به همه احكام اولیه باشند و حاكم اسلامى مىتواند در هر جا كه لازم باشد حكم حكومتى صادر كند. ولى این، به این معنى نیست كه هر حكم حكومتى بر همه احكام مقدم گردد. پارهاى از احكام حكومتى، مربوط به احكام عبادىاند و تنها در آن باب ممكن است جریان یابند، پارهاى از آنها مربوط به باب معاملات و... قاعده لاضرر، به باور امام خمینى، تنها بر قاعده تسلیط، مقدم است. در مقوله لاضرر، پرسشها و بحثهاى فراوانى در خور طرح و بررسى است از جمله: آیا قاعده لاضرر، تنها نقش باز دارنده دارد و یا مىتواند نقش سازنده نیز داشته باشد؟ به دیگر سخن، اگر دستور تكلیفى از سوى شارع، سبب زیان گردد، لاضرر بر نفى آن دلالت دارد. آیا اگر در موردى، نبود حكم، سبب ضرر و زیان گردد، مىتوان با استناد به این قاعده از ضرر جلوگیرى كرد و به موجب آن، حكمى براى آن وضع كرد؟
پیوند لاضرر با دیگر قواعد فقهى، همانند: قاعده سلطه، حرج و قاعده اقدام چیست؟
از جمله بحثهایى كه در مقوله لاضرر مطرح مىشود، اقسام ضرر است. زیان با توجه به مفهوم آن شخص زیان دیده و انگیزههاى زیان زننده و... از دیگر مباحثبا اهمیت در این مقوله مىتوانند باشند، ولى چون هدف ما در این مقاله تنها روشنگرى دیدگاه امام راحل و پیامدهاى آن بود; از این روى، به همین اندازه بسنده مىكنیم و دیگر مباحث را به نوشتارى دیگر وا مىگذاریم.
پىنوشتها:
1. قواعد فقهى از این منظر به چهار دسته زیر تقسیم مىشوند:
الف. قواعدى كه در همه بابهاى فقهى جریان دارند، همانند: لاضرر و لاحرج.
ب. قواعدى كه تنها در باب عبادات جریان دارند همانند. قاعده سهویات و شكیات.
ج. قواعدى كه در معاملات به معناى خاص به كار برده مىشوند، همانند: از بین رفتن جنس، كالا و حیوان مورد معامله در زمان خیار، قاعده مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده.
د. قواعدى كه در دادوستدها به معناى عام آن به كار گرفته مىشوند، مانند: قاعده سلطنت، قاعده لزوم و...
2. براى آگاهى از دیدگاه امام خمینى، ر.ك: «انوار الهدایه فى التعلیقه على الكفایه»، ج44/1، 267; «مناهج الوصول الى علم الاصول»، امام خمینى، ج51/1، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى.
3. «نظام حقوق زن در اسلام»، شهید مطهرى135/ 136، صدرا.
4. «ایضاح الفوائد فى شرح اشكالات القواعد»، فخرالمحققین، ج48/2، اسماعیلیان.
5. «الرسائل»، امام خمینى6/ 14.
6. همان14/ 21.
7. «عوائد الایام»، ملا احمد نراقى47/، مركز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى حوزه علمیه قم.
8. «العناوین»، سید میر عبدالفتاح حسینى مراغهاى 306/، مؤسسه نشر اسلامى، وابسته به جامعه مدرسین، قم.
9. «الرسائل»، امام خمینى15/.
10. «الفروع من الكافى»، كلینى، ج291/5، دار صعب، بیروت.
11. «وسائل الشیعه»، ج341/17.
12 . «الفروع من الكافى»، ج294/5.
13. «وسائل الشیعه»، شیخ حر عاملى، ج340/17، تحقیق مرحوم ربانى شیرازى.
14. «من لایحضره الفقیه»، شیخ صدوق، ج243/4، دارصعب، بیروت.
15. «التذكره»، ج522/1.
16. «النهایه»، ج81/3.
17. الفروع من الكافى»، ج280/5; «وسائل الشیعه»، ج319/17.
18. همان294/; «وسائل الشیعه»، ج333/17.
19. همان، ج31/5، 292، 293; «وسائل الشیعه»، ج49/13، 339; ج343/17.
20. «عوائد الایام»، نراقى43/; «العناوین» سید میر عبدالفتاح مراغهاى306/; «القواعد الفقهیه»، سید میرزا حسن بجنوردى ج176/1 به نشر آداب، نجف اشرف; «قاعده لاضرر» شیخ الشریعه اصفهانى، مؤسسه نشر اسلامى، وابسته به جامعه مدرسین، قم.
21. سوره «بقره»، آیه 231.
22. «وسائل الشیعه»، ج402/15. در وسائل سه روایت در اینباره آورده شده است.
23. سوره «بقره»، آیه 233.
24. سوره «طلاق»، آیه 6.
25. سوره «نساء»، آیه 12.
26. سوره «بقره»، آیه 282.
27. «القواعد والفوائد»، محمدبن مكى عاملى، مقدمه دكتر سید عبدالهادى حكیم، ج4/1، مكتبة المفید، قم.
28. همان74/ 147.
29. «نضد القواعد الفقهیه على مذهب الامامیه»، فاضل مقداد، تحقیق: سید عبداللطیف كوهكمرى63/ به بعد، كتابخانه مرعشى نجفى.
30. «الرسائل»15/.
31. «قاعده لاضرر»، شیخ الشریعه اصفهانى22/.
32. «منیة الطالب»، ج194/2.
33. «الرسائل»19/ 22.
34. همان22/ 24.
35. همان25/.
36. همان26/.
37. «المكاسب»، شیخ انصارى373/.
38. «المصباح المنیر»، ج360/2.
39. «النهایه»، ابناثیر، ج81/3.
40. «المكاسب»، شیخ انصارى372/.
41. همان.
42. «الرسائل»، ج32/1.
43. «منیة الطالب»، ج199/2، حیدریه، نجف.
44. «عوائد الایام»48/.
45. شهید اول، حكم وصفى را سهگونه مىداند: سبب، شرط و مانع، گروهى دیگر، صحت، بطلان، عزیمت و رخصت را نیز افزودهاند: «القواعد والفوائد»، ج39/1، 68.
46. «قاعده لاضرر»، شیخ الشریعه اصفهانى24/ 25.
47. همان.
48. «العناوین»، سید فتاح مراغهاى99/، 111; «المكاسب»، شیخ انصارى372/.
49. «المكاسب»، شیخ انصارى372/.
50. «عوائد الایام»51/.
51. «قواعد فقه»، سید مصطفى محقق داماد151/، علوم اسلامى.
52. «عوائد الایام»51/ 52.
53. «المكاسب372/.
54. «كفایة الاصول»، آخوند خراسانى، ج268/2، علمیه اسلامیه; «حاشیه رسائل»، بحث لاضرر، چاپ سنگى.
55. «منیةالطالب»، علامه نائینى، ج301/2.
56. «انوار الهدایة»، ج369/1، 371; ج46/2.
57. «الرسائل»، ج49/1.
58. همان40/ 41.
59. سوره «نساء»، آیه 59/.
60. سوره «احزاب»، آیه 36.
61. سوره «نساء»، ایه 65.
62. «الرسائل»، ج50/1 51.
63. همان51/.
64. همان52/.
65. همان52/ 54.
66. همان54/ 55.
67. همان55/ 56.
68.همان مدرك56/.
69. «تهذیب الاصول»، ج83/3.
70. «الرسائل»، ج56/1.
71. «منیة الطالب»، ج209/2.
72. «المكاسب»372/.
73. «الرسائل»، ج59/1.
74. همان.
75. «المكاسب»373/.
76. «الرسائل»، ج63/1.
77. همان.
78. «صحیفه نور»، مجموعه رهنمودهاى امام خمینى، ج170/20 171، وزارت ارشاد اسلامى.
لطفا" نظر بدین
قصد همکاری با ما دارید در پایان هر مطلب این عبارت
نوشته شده نظر بدهید وشما بعد از کلیک ان میتوانید
نظرات و پیشنهادات خود را برایمان بفرستید و با این کار
مارا در مدیریت هر چه بهتر وکارامدتر یاری
نمایید.لطفا"اگر مایل به همکاری با مابصورت
مستمر هستید علاوه بر اسم و ایمیل و مشخصات
تحصیلی خود شاخه و زمینه مورد علاقه خود را برایمان
بفرستید. سپاسگزاریم
بررسى تطبیقى طلاق در حقوق
امكان انحلال خانواده از امورى است كه درباره سود و زیان آن گفتگو بسیار شده است. تعارض دلایل به گونهاى است كه حقوق موضوعه كشورها و علماى اجتماعى نیز نتوانستهاند در این باب به توافق كامل برسند.
در لزوم پیش بینى طلاق استدلال شده است كه اگر زن و مرد در زندگى مشترك خود احساس آسایش و نیكبختى نكنند، چرا باید ناگزیر از ادامه آن باشند؟ احترام به شخصیت و آزادى انسان ایجاب مىكند كه اگر نتوانسته است كانون محبتى تشكیل دهد تا پایان عمر محكوم به ادامه آن نباشد.
باید در استقرار خانواده كوشید، ولى حفظ سلول فاسد نیز ثمرى براى جامعه ندارد. پیشبینى طلاق به عنوان امرى مكروه ولى لازم، مفید است اما باید موارد آن ، در چارچوب اخلاق و باورهاى عمومى محدود باشد.
در اسلام با همه توصیههایى كه در آن نسبتبه حفظ خانواده و احتراز از طلاق شده است، از نظر حقوقى مرد مىتواند هرگاه بخواهد زن خود را طلاق دهد و زن نیز اختیار داردتا در موارد خاص از دادگاه درخواست طلاق كند.
در این مقاله سعى كردهایم با بررسى تطبیقى طلاق در فقه و حقوق مدنى ایران به ابعاد مختلف از جمله تعریف، خصوصیت، موجبات و شرایط طلاق بپردازیم.
تعریف و خصوصیتهاى طلاق: (1) طلاق مصدر است و به معنى رها شدن آمده و در اصطلاح طلاق ایقاعى است تشریفاتى كه به موجب آن مرد ، به اذن یا حكم دادگاه، زنى را كه بطور دائم در قید زوجیت اوست، رها مىسازد. از این تعریف خصوصیتهاى زیر استنباط مىشود:
1- طلاق ایقاع است; یعنى تنها به اراده مرد یا نماینده او واقع مىشود و نیازى به موافقت زن ندارد. درست است كه مطابق تبصره ماده 3 از لایحه قانونى دادگاه مدنى خاص زن و شوهر مىتوانند درباره طلاق توافق كنند و به استناد همین توافق از رجوع به دادگاه معاف شوند، ولى باید دانست كه طلاق به تراضى یا با صدور حكم و اذن دادگاه انجام نمىشود. دخالت دادگاه یا تراضى مجوز واقع ساختن و ثبت طلاق در محضر است و در عمل حقوقى اثر ندارد.
2- طلاق عمل تشریفاتى است; گذشته ازاین كه وقوع طلاق در صورت اختلاف باید به اذن دادگاه باشد و تحصیل این اذن تشریفات خاص دارد، اصل ایقاع نیز تنها به رضاى مرد واقع نمىشود و به شرایط ویژهاى نیازمند است. ماده 1134 قانون مدنى در بیان همین شرایط مىگوید: "طلاق باید به صیغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل كه طلاق را بشنوند واقع گردد."
3- طلاق به اذن یا حكم دادگاه واقع مىشود; در موردى كه زن خواستار جدایى است، بىگمان بایستى براى احراز وجود عسرو حرج در ادامه زندگى زناشویى از دادگاه حكم بگیرد و شوهر را بر مبناى آن اجبار به طلاق كند. ولى در فرضى هم كه شوهر مایل به جدایى استبر طبق تبصره 2 از ماده 3 لایحه قانونى دادگاه مدنى خاص ، بایستى با تشریفات خاص و پس از رجوع به داورى، از دادگاه اذن به طلاق بگیرد. این اذن در قانون حمایتخانواده " گواهى عدم امكان سازش" نامیده مىشود.
ضمانت اجراى تخلف از این حكم در قانون پیشبینى نشدهاست; ولى بهنظر نمىرسد طلاقى كه بدون اذن دادگاه و خود سرانه واقع شود، باطل باشد.
4- طلاق وسیله انحلال نكاح دائم است; اگر زناشویى براى مدت معین باشد - نكاح منقطعه یا متعه انحلال آن به وسیله بذل مدت از طرف شوهر یا در اثر تمامشدن مدتانجام مىگیرد. چنانكه ماده 1120 ق. مدنى مىگوید: "عقد نكاح به فسخ یا بطلان یا بذل مدت در عقد انقطاع منحل مىشود."
5- طلاق به اراده شوهر واقع مىشود; البته مقصود این نیست كه زن هرگز نمىتواند درخواست طلاق كند یا راى دادگاه هیچ اثرى در وقوع آن ندارد. زن حق دارد كه با شرایط معین اجبار مرد را به طلاق بخواهد و دادگاه نیز در چنین موردى حكم به طلاق مىدهد; ولى نكته در این است كه باید بین موجبات طلاق و شرایط و اركان وقوع آن تفاوت گذارد; در همه موارد، خواه در خواست كننده طلاق شوهر باشد یا زن، مرد باید صیغه طلاق را بگوید و آن را واقع سازد. در مواردى كه زن درخواست طلاق دارد، دادگاه شوهر را اجبار به طلاق مىكند و نمىتواند بطور مستقیم نكاح را منحل سازد (ماده 1129 ق.م); منتها اگر شوهر به اختیار حكم را اجرا نكند دادگاه كه مطابق اصول كلى، نماینده قانونى ممتنع است (الحاكم ولى الممتنع) از طرف او زن را طلاق مىدهد. (بخش اخیر ماده 1130 ق.م)
موجبات طلاق (2) با اینكه طلاق به اراده شوهر یا نماینده قانونى او واقع مىشود اما گاه خود او مایل به طلاق دادن زن است و گاه زن از دادگاه مىخواهد تا شوهر را به دادن طلاق اجبار كند.
قانون در هر دو مورد، به تناسب درخواست كننده طلاق، اذن یا حكم دادگاه را ضرورى دانسته است; بدین معنى كه به عنوان مقدمه باید از دادگاه درخواست رسیدگى بشود. این درخواست، در مورد زن باید مستند به دلایل و جهاتى باشد كه در قانون براى درخواست طلاق پیش بینى شده است و این جهات قانونى را "موجبات طلاق" مىنامیم.
در قانون مدنى از نظر امكان جدایى، تفاوت كامل بین زن و مرد وجود دارد. در قوانین حمایتخانواده سعى شد كه آن دو را در وضعى یكسان قرار دهند. با وجود این، چون تفاوت طبیعى زن و مرد امرى نیست كه با قانون بتوان آن را از بین برد، ناچار در همان امر نیز تفاوت در احكام تا حدودى اجتناب ناپذیر مىنمود. ولى لایحه قانونى دادگاه مدنى خاص دوباره نظام قانونى مدنى را با اندك تفاوتى برقرار ساخت; شوهر مىتواند هرگاه بخواهد زن را طلاق دهد ولى ناگزیر است از دادگاه اذن بگیرد و این اذن در صورتى داده مىشود كه داوران منتخب نتوانند در اصلاح بین آن دو توفیقى به دست آورند ولى برعكس، زن تنها در موردى مىتواند حكم به اجبار شوهر را از دادگاه بگیرد كه موجب مشروعى داشته باشد.
بنابراین موجبات طلاق را بر حسب اینكه مربوط به زن یا شوهر است مىتوان به دو گروه تقسیم كرد و طلاق به توافق را به عنوان گروه سوم بر آنها افزود.
[اولا" - مرد هرگاه بخواهد مىتواند زنش را طلاق دهد. (ماده 1133، ق.م.)
ثانیا - زن در موارد خاصى طبق مواد 1029 ، 1129 ، 1130 قانون مدنى مىتواند از دادگاه و حاكم شرع تقاضاى طلاق نماید.
ثالثا - زوجین با شرایط خاصى مىتوانند درباره طلاق ، توافق كنند. این گونه طلاق را "خلع یا مبارات" مىنامند.]
بنابراین طلاق به یكى از طرق ذیل انجام مىگیرد:
الف) اراده مرد: (3)
طبق ماده 1133 قانون مدنى، مرد هر وقت كه بخواهد مىتواند زنش را طلاق دهد. و این حكم مبتنى بر فقه اسلام است كه اصولا" اختیار طلاق را به دست مرد سپرده است. و این قاعده را با غلبه احساسات در زن و اینكه در حقوق اسلامى مرد در تشكیل خانواده از سهم بیشترى برخوردار بوده و بار گران مخارج و مسئوولیتخانواده بیشتر بر دوش او سنگینى مىكند و به همین نسبت علاقهاش به برهم نخوردن خانواده شدیدتر مىباشد، توجیه كردهاند. (4) وعدهاى دیگر در توجیه اختیار مرد در طلاقگفتهاند: هر زمانكه شعله محبت و علاقه مرد خاموش شود، ازدواج از نظر طبیعى مرده است. (5) البته باید توجه داشت كه اعطاى چنین اختیارى به مرد از طرف خداى بزرگ نباید موجب سوء استفاده از این اختیار گردد و هر كسى به محض بروز اختلاف یا احساس بىمیلى نسبتبه زنش، فورا اقدام به طلاق نماید، بلكه باید در فلسفه اصلى طلاق دقت نماید كه اصولا" براى چه امر طلاق مشروع دانسته شده است؟
طلاق تنها در مواقعى است كه استمرار زندگى میسر نبوده و نصایح و اندرزها موثر واقع نشده و موجب ظلم و تضییع حقوق باشد یا آنكه هر گاه مرد اراده كرد براى ارضاى هوسهاى خود و بدون علت موجهى بر خلاف دستورات مذهبى، اقدام به طلاق كند و زنى را بدبخت و فرزندانى را تیره روز بسازد.
بنابراین در قانون مدنى خاص، اراده مرد یكى از موجبات طلاق دانسته شده است لكن با دستور صریح آیه 35 سوره نساء "و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حكما من اهله و حكما من اهلها ان یریدا صلاحا یوفق الله بینهما ان الله كان علیما خبیرا"
داورى خویشان مرد و زن هنگام اختلاف تا حد امكان جلوى سوء استفاده از این اختیار و طلاق گرفته مىشود اما اگر امكان سازش وجود نداشت، چارهاى جز "طلاق" نیست.
ب) مواردى كه فقط زن مىتواند تقاضاى طلاق كند:
قانون مدنى در موارد خاص به زن اجازه داده كه از دادگاه تقاضاى طلاق كند. این موجبات از فقه اسلامى گرفته شده است.
به موجب مواد 1129 و 1130 قانون مدنى، زن در موارد زیر مىتواند براى طلاق به دادگاه رجوع كند:
1- عدم ایفاى حقوق واجب : در مواردى كه شوهر حقوق واجب زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ایفا ممكن نباشد، زن مىتواند از دادگاه تقاضاى طلاق كند، یكى از حقوق واجب زن نفقه است; بنابراین در صورت استنكاف شوهر از دادن نفقه و عدم امكان اجراى حكم محكمه و الزام او به دادن نفقه زن مىتواند براى طلاق به حاكم رجوع كند و حاكم ، شوهر او را اجبار به طلاق مىنماید. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه (ماده 1129 قانون مدنى).
در اینگونه موارد زن باید نخست از دادگاه صدور حكم به ایفاى وظیفه زناشویى را بخواهد و هر گاه دادگاه به نفع زن حكم كند، لیكن اجراى حكم دادگاه و اجبار شوهر بر ایفاى وظیفه به جهاتى ممكن نباشد، چنانكه مرد توانایى مالى براى پرداخت نفقه نداشته باشد، یا همچنان از همبستر شدن با زن خوددارى كند، زن مىتواند از نوبه دادگاه رجوع كند و تقاضاى طلاق نماید. در این صورت دادگاه حكم به طلاق خواهد كرد و هرگاه مرد حاضر به طلاق نشود، نماینده دادگاه در دفتر رسمى حاضر مىشود و از طرف مرد، زن را طلاق مىدهد.
2- سوء معاشرت:
هر گاه سوء معاشرت شوهر با زن به حدى برسد كه ادامه زندگى زن را با او غیر قابل تحمل سازد، در این صورت نیز قانونگذار حق تقاضاى طلاق به زن داده است. (بند 2 ماده 1130)
تشخیص اینكه آیا رفتار شوهر با زن طورى است كه سوء معاشرت محسوب مىشود یا نه و اینكه آیا سوء معاشرت به حدى است كه ادامه زندگى زناشویى را غیر قابل تحمل مىسازد ، با قاضى است و مبناى داورى قاضى در این باب، عرف است نه خواستههاى زن; مثلا" هر گاه زن به استناد یك مشاجره لفظى تقاضاى طلاق كند و ادعا نماید كه با این مشاجره ادامه زندگى زناشویى غیر ممكن شده است، دادگاه نمىتواند به تقاضاى او ترتیب اثر دهد.
3- ابتلا به امراض مسرى صعب العلاج:
هرگاه بر اثر ابتلاى شوهر به یك بیمارى واگیر صعبالعلاج، دوام زناشویى براى زن موجب مخاطره باشد، زن مىتواند به حكم دادگاه طلاق بگیرد. (بند 2 مادهئ 1130)
تشخیص اینكه مرد به یك بیمارى واگیر صعب العلاج دچار شده، با پزشك متخصص است و قاضى با توجه به گواهى پزشك، حكم خواهد داد. اگر دادگاه طبق گواهى پزشك احراز كند كه شوهر به یك بیمارى واگیر صعب العلاج مبتلا شده لیكن با توجه به قرائن و شواهد تشخیص دهدكه دوام نكاح براى زن موجب مخاطره نیست، چنانكه مرد در بیمارستانى بسترى شده و تا پایان درمان نتواند با زن تماسى كه موجب سرایت مرض باشد برقرار كند، در این صورت دادگاه نمىتواند حكم به طلاق دهد.
4- غیبتبیش از چهار سال:
"هرگاه شخص چهار سال تمام غایب مفقودالاثر باشد، زن او مىتواند تقاضاى طلاق كند." (ماده 1029 قانون مدنى)
5- اختیار همسر دیگر بدون رضایت زوجه:
طبق بند 3 از ماده 11 "قانون حمایتخانواده، "هر گاه زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگرى اختیار كند، زن حق خواهد داشت از دادگاه تقاضاى صدور گواهى عدم امكان سازش براى طلاق نماید."
در همین موارد سؤال و جوابى به شرح ذیل در كتاب شریف جامع الشتات مرحوم میرزاى قمى آمده است:
"سؤال - هر گاه زید با زوجه خود بناى ناسازگارى گذاشته و پیوسته او را اذیت كند، بلكه این امر به زخم زدن و شكستن منتهى شده به آنكه زوجه مسطوره در مراعات حقوق زوجه دقیقهاى فرو گذار نكرده است، زوج در حضور جمعى تصریح نموده كه این زوجه براى من مصرفى ندارد و مطلقا به او علاقه ندارم و مع ذالك او را طلاق نمىدهد. هر گاه تعیین حاصل شود كه بابقاى زوجیتبین آن دو، ردع زوج از آن فعل منكر ممكن نشود. و مطمئن از این نیستند كه زوجه را به قتل نرساند، در این صورت كه رفع فساد منحصر در طلاق باشد. آیا حكم شرع یا عدول مؤمنین مىتوانند او را اجبار بر طلاق نمایند یا نه؟
جواب - شكى نیست در اینكه چنانكه زوج را حقوق چند بر زوجه است كه در تخلف از آنها زوجه ناشزه است، همچنین زوجه را بر زوج حقوقى چند هست كه در تخلف آن، زوج ناشز مىشود. و حقوق زوجه بر زوج این است كه نفقه و كسوه او را به موافق شریعت مقدس بدهد یا او بدون وجه شرعى، كجخلقى نكند و او را اذیت نكند. پس هر گاه زوج تخلف كرد از حقوق زوجه و مطالبه زوجه نفعى نكرد، به حاكم شرع رجوع مىكند و بعد از ثبوت در نزد حاكم، او را الزام و اجبار مىكند بر وفاى حقوق بر طلاق دادن زوجه ، هرگاه براى حاكم علم حاصل شود به اینكه زوج، سلوك به معروف نمىكند و وفاى به حقوق زوجه نمىكند ، او را اجبار مىكند بر طلاق و این اجبار منافى صحت طلاق نیست." (6) از این سؤال و جواب نیز بخوبى بر مىآید كه هرگاه شوهر حقوق واجبه زن را وفا نكند و اجبار او به ایفا ممكن نباشد، حاكم شوهر را اجبار به طلاق مىكند و در صورت امتناع شوهر از طلاق، حاكم زن را طلاق مىدهد و این طلاق شرعا صحیح است.
امامخمینى«رحمه الله» چنین فرمودهاند:
"از شوؤن نفقه است كه اگر چنانچه مردى با زن خودش بدرفتارى كند، فقیه او را اولا" نصیحت مىكند و ثانیا تادیب مىكند، اگر ادب نمىشود اجراى طلاق مىكند." (7)
ج) توافق زوجین : در فقه امامیه و قانون مدنى از "طلاق خلع و مبارات " بحثشده است كه نوعى طلاق با توافق طرفین است. در طلاق خلع و مبارات زن مالى به شوهر مىدهد تا از این طریق رضایتشوهر را براى طلاق جلب نماید. طلاق خلع ، بر اساس كرامت زن و طلاق مبارات، بر اساس كراهت طرفین واقع مىشود.
طلاق به عوض، بدون كراهت از ناحیه زن و شوهر را "شهید ثانى" نیز پذیرفته (8) و مرحوم میرزاى قمى پس از چهل سال خالفتبا نظر شهید ثانى، موافقتخود را با دلایلى چند با نظر شهید ثانى اعلام فرموده است. (9) و صاحب جواهر سخت مخالف طلاق به عوض است و مىگوید اى كاش میرزاى قمى به مخالفتخود با شهید ثانى باقى مىماند، و دلایل میرزاى قمى را نیز رد مىكند. (10) در حقوق ایران، توافق زوجین نیز یكى از موجبات طلاق است. در بعضى از كشورها مانند فرانسه طلاق به رضایت طرفین را جایز نمىدانند و آن را بر خلاف نظم عمومى تلقى مىكنند. لیكن در همین كشورها هرگاه زوجین با طلاق موافق باشند در عمل تحصیل آن دشوار نیست، چه آنان مىتوانند با ظاهرسازى و استناد به یك علتساختگى مانند زنا یا اهانتشدید، حكم طلاق را به دست آورند.
در قانون مدنى نیز طلاق به رضایت طرفین تحت عنوان خلع و مبارات به تبعیت از فقه اسلامى شناخته شده است.
د) به موجب ماده 11 قانون حمایتخانوادهمواردى كه هر یك از زن و شوهر مىتواند در خواست طلاق كند:
1- در صورتى كه زن یا شوهر به حكم قطعى به مجازات پنجسال یا بیشتر یا به جریمهاى كه بر اثر عجز از پرداخت، منجر به نجسال حبس شود و یا به حبس و جریمهاى كه مجموعا منتهى به پنجسال حبس یا بیشتر شود محكوم گردد و حكم به حبس یا جریمه در حال اجرا باشد.
2- ابتلا به هرگونه اعتیاد مضرى كه به تشخیص دادگاه به اساس زندگى خانواده خللى وارد آورد (11) و ادامه زندگى زناشویى را غیر ممكن سازد
3- هر گاه زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگرى اختیار كند.
4- هر گاه یكى از زوجین زندگى خانوادگى را ترك كند، تشخیص ترك زندگى خانوادگى با دادگاه است.
5- در صورتى كه هر یك از زوجین در اثر ارتكاب جرمى كه مغایر حیثیتخانوادگى و شؤون طرف دیگر باشد به حكم قطعى در دادگاه محكوم شود. تشخیص اینكه جرمى مغایر حیثیت و شؤون خانوادگى استبا توجه به وضع و موقع طرفین و عرف و موازین دیگر با دادگاه مىباشد.
این موارد، به استثناى مورد سوم كه مخصوص زن مىباشد، هم براى زن و هم براى مرد است و هر یك از زوجین مىتواند به استناد یكى از موجبات مذكور تقاضاى صدور گواهى عدم امكان سازش كند. هرگاه گواهى مزبور به تقاضاى زن صادر شود، مرد به دستور دادگاه مكلف خواهد بود با رعایت مقررات قانون مدنى در دفتر رسمى حاضر شده زن را طلاق دهد و اگر حاضر به طلاق دادن زن نشود نماینده دادگاه از جانب شوهر، زن را طلاق خواهد داد و ذیل سند طلاق را امضا خواهد كرد. البته این ترتیب در صورتى است كه مرد ضمن عقد نكاح براى طلاق به زن وكالت نداده باشد.
در حقیقت ، قانون حمایتخانواده براى اینكه به سنن و مذهب تا حدى احترام بگذارد و به طلاق زنانى كه طبق ماده 11 این قانون گواهى عدم امكان سازش به دست مىآورند صورت شرعى بدهد، از یك فن حقوقى پیش بینى شده در فقه اسلامى و قانون مدنى استفاده كرده و مقرر داشته است كه مندرجات ماده 11 قانون بصورت شرط ضمن العقد در سند نكاح (عقدنامه) قید و در این موارد به زن وكالتبلاعزل از جانب مرد براى اجراى طلاق داده شود (ماده 17).
بنابراین در صورتى كه مرد چنین وكالتى ضمن عقد نكاح به زن داده باشد زن مىتواند پس از صدور گواهى عدم امكان سازش، خودرا از طرف مرد مطلقه سازد.
از بررسى موجبات طلاق، به ترتیبى كه گفته شد، این نتیجه به دست مىآید كه مواردى كه زن مىتواند تقاضاى طلاق كند بیشتر از مواردى است كه به مرد اجازه درخواست صدور گواهى عدم امكان سازش داده شده است.
وكالت در طلاق دكتر امامى (12) در كتاب حقوق مدنى خود در بحث طلاق در مورد وكالت در طلاق چنین مىگوید: "هر امرى را مىتوان به وسیله دیگرى انجام داد مگر آنكه قانون آن را به عهده خود شخص گذارده باشد; بنابراین كلیه امورى كه قانون تصریح ننموده كه قائم به شخص است و یا قرائن و اوضاع و احوال دلالتبر آن ننماید به وسیله غیر مىتوان آن را انجام داد.
طلاق از امورى نیست كه قائم به شخص باشد والا نماینده قانونى شوهر ولى، وصى، قیم مجنون دائمى، نمىتوانست آن را واقع سازد بنابر این شوهر مىتواند به دیگرى وكالت و وكالت در توكیل غیر دهد تا زن او را طلاق گوید، همچنان كه مىتواند او را وكیل و وكیل در توكیل قرار دهد تا خود را مطلقه سازد; این است كه ماده 1138 ق.م مىگوید: "ممكن است صیغه طلاق را توسط وكیل اجرا نمود; در صحت وكالت در طلاق فرق نمىنماید كه زوج غایب باشد یا خیر." (13) علامه حلى در كتاب شرایع الاسلام در مورد اینكه شوهر زن را در طلاق خود وكیل كند گفته (14) : جایز نیست. زوجه جواز است. مترجم گوید كه شیخ استدلال نموده استبر عدم جواز به چند دلیل:
اول آنكه زن قابل طلاق است، پس نمىتواند كه فاعل آن بوده باشد، چه یك چیز نمىتواند كه هم قابل باشد و هم فاعل .
دوم قول پیغمبر«صلى الله علیه وآله» كه "الطلاق بید من اخذ بالساق"، چه این قول اقتضا مىنماید عدم صحت نیابت در طلاق . بیرون رفتن از آن غیر از زن، به دلیل، و باقى ماندن زن در تحت عموم آن. و ابنادریس و متاخران منع نمودهاند دلیل اول را به دلیل آنكه تفاوت اعتبارى كافى مىباشد در فاعل و قابل. و دلیل دوم را به دلیل آنكه بر فرض تسلیمش دلالتبر حصر نمىكند و بر فرض تسلیم حصر، هر آنچه غیر از زن را بیرون مىكند، زن را نیز بیرون مىكند، چه زن نیز از حیثیت وكالتبه زوج است. و دلیل ابن ادریس و متاخران نیز چند امر است: اول آنكه فعلى كه نیابتبر مىدارد، خصوصیت نایبى دون نایبى در آن مدخلیتى نمىدارد. و طلاق از جمله امورى است كه نیابتبر مىدارد. پس زن نیز نایب تواند باشد.
دلیل دوم ایشان آنكه حضرت پیغمبر «صلى الله علیه وآله» فرمودند: زنان خود را، دلیل سیم قیاس طلاق بر سایر عقود; زیرا كه زن به فرض كامل مىباشد، پس عبارتش معتبر است ، چنانكه در سایر عقود، و مخفى نمىباشد ضعف این وجوه نیز مثل اول ، چه اول در عین محل نزاع است ، و دوم شاید كه از خصایص آن حضرت باشد، و سیم ظاهر است كه قیاس حجت نمىباشد.
اما مشهور فقها بر آنند كه در طلاق وكالت جارى است; لذا مرد چه حاضر باشد و چه غایب مىتواند دیگرى را در طلاق زنش وكیل نماید. (15) و براى صحت مدعاى خود به دو دلیل تمسك كردهاند: اول - طلاق ادله وكالت است كه شامل تمام امور نیابت پذیر است . و منظور از امور نیابت پذیر اعمالى است كه نظر شارع مقدس طورى به آن تعلق نگرفته است كه خود شخص به مباشرت و بلاواسطه انجام دهد، بلكه هدف اصلى انجام آن عمل است، چه آنكه به معاشرت انجام گیرد یا به نیابت .
دوم - روایتى از امام صادق«علیه السلام» است كه از حضرت سؤال شد، مردى امر طلاق زنش را به دیگرى واگذار كرده و گفته كه شاهد باشید كه من اختیار طلاق زنم را به فلانى واگذار كردهام ، آیا این امر مجاز بوده و طلاق صحیح استیا خیر؟
حضرت«علیه السلام» در پاسخ فرمودند: بلى صحیح است و مانعى ندارد.
روایات دیگرى در این زمینه وارد شده است. (16) لذا قانون مدنى به تبع از قول مشهور، وكالت در طلاق را پذیرفته است.
در مورد وكالت زوجه در طلاق نیز در فقه امامیه دو نظر وجود دارد: مشهور از فقهاى امامیه معتقدند همانطور كه در سایر عقود و ایقاعات مىتوان چنین كارى كرد، در طلاق هم مىتوان به زن وكالت داد كه خود را مطلقه نماید. و دلیل آن نیز عمومات جواز وكالت در افعال قابل نیابت است و زن نیز از لحاظ حقوقى ، كامل بوده و مىتواند وكیل شود. (17) بنابر این وكالت زن مانعى نخواهد داشت.
پىنوشتها:
1) طاهرى - حبیب الله: حقوق مدنى ، جلد 3
2) كاتوزیان - ناصر : حقوق مدنى خانواده ، جلد 1 ، ص 356
3) طاهرى - حبیب الله: همان منبع، جلد 3
4) نورى - یحیى: حقوق زن در اسلام و جهان ، ص 227
5) مطهرى مرتضى: نظام حقوق زن در اسلام، ص 282
6) جامع الشتات، كتاب الطلاق، ص 508
7) روزنامه كیهان، شماره 10846، 12 آبان 1358
8) شرح لمعه، ج 2، كتاب الطلاق ، ص 147
9) غنائم الایام : رسالة فى انفراد الطلاق بالعوض عن الخلع ، ص 635 به بعد
10) جواهر الكلام ، ج 33، ص 55
11) طبق ماده11 آئین نامه اجرائى قانون حمایتخانواده مصوب 12 تیر ماه 1346 "منظور از اعتیاد مضر، هر نوع ابتلاء به مواد مخدره یا نوشابه هاى الكلى یا قمار یا امثال و نظایر آنهاست كه استمرار داشته باشد موجب صدمات و خسارات بهداشتى ، مادى و معنوى شخص معتاد یا همسر او گردد."
12) امامى: حقوق مدنى ، ج 5، كتاب طلاق، ص 10
13) همان منبع
14) شرایع الاسلام ، جلد 2، ص 760
15) جواهر ، ج 32، ص 23
16) وسایلالشعیه - ج 15، ص 339، باب 29 از ابواب مقدمات طلاق
17) مسالك شهید ثانى: ج 2 ، ص 4 و جواهر ج 22، ص 124
نظر بدین
نيم عشر اجرايى
همانگونه كه ماده ۲ قانون اجراى احكام مدنى مصوب ۱۳۵۶/۸/۱ مقرر مى دارد براى اجراى حكم (كه به موجب ماده ۴ همان قانون با صدور اجرائيه به عمل مى آيد) شرايطى لازم است كه عبارتند از: ۱- ابلاغ رأى قطعى به محكوم عليه يا وكيل يا قائم مقام قانونى او ۲- تقاضاى كتبى محكوم له يا نماينده يا قائم مقام قانونى او.
با توجه به منطوق ماده قانونى يادشده، در صورتى مى توان عمليات اجرايى را آغاز و اجرائيه صادر كرد كه دادنامه قطعى به محكوم عليه ابلاغ شده باشد؛ اما با تأسف به جز تعداد قليلى، غالب دادگاهها بدون توجه به صراحت قانونى و به صرف تقاضاى محكوم له و ملاحظه دادنامه قطعى در پرونده در پى اجابت خواسته محكوم له برآمده و به صدور اجرائيه مبادرت مى نمايند.
نيم عشر اجرايى از ابعاد گوناگون قابل نقد است.
۱- به طور كلى قوانينى كه مربوط به اساس عمومى و مبانى كلى رسيدگى به دعاوى و اجراى احكام مى باشند در زمره قواعد انتظامات عمومى بوده و جزو قوانين آمره محسوب مى شوند. (۱) ماده قانونى (ماده ۲ قانون اجراى احكام) كه صدور اجرائيه را به ابلاغ دادنامه قطعى به محكوم عليه موقوف نموده جزو قوانين آمره و الزامى است، نه اختيارى تا از سوى محاكم قابل معامله و مسامحه باشد. بنابراين انتظار اين است كه دادگاهها با در نظر گرفتن اين امر، اقدام به صدور اجرائيه نمايند. چرا كه عدم اجراى صحيح قوانين به ويژه از سوى مراجع قضايى، در شهروندان ايجاد بى اعتمادى نموده و تبعات سويى چون قانون شكنى را به همراه دارد.
۲- چه بسيار مواردى كه اشخاص به محض ابلاغ رأى قطعى، به تصميم مرجع قضايى تن داده و به طور داوطلبانه و اختيارى محكوم به را پرداخت يا انجام و نسبت به اجراى ارادى حكم اقدام مى نمايند . لزوم ابلاغ رأى قطعى به محكوم عليه كه ماده ۲ قانون اجراى احكام آن را از شرايط صدور اجراييه معرفى كرده است درست به همين علت است.
بنابراين اگر زمينه اى فراهم باشد كه گره كار به دست شخص محكوم عليه گشوده شود ضرورتى ندارد مجموعه دادگسترى را با اقدامات مربوط به صدور اجرائيه و ابلاغ آن و تحميل هزينه هاى سنگين و گزاف و اتلاف وقت دادگاه و كارمندان دفترى روبرو سازيم. البته شايد در ظاهر امر صدور اجراييه و ابلاغ آن كار ساده اى به نظر آيد؛ اما همين كار به ظاهر ساده درواقع، در ابعاد وسيع تر و با توجه به كثرت پرونده ها، پرسنل گوناگون و مجموعه هاى بسيارى را به خود مشغول ساخته و آنان را از رسيدگى به امور ضرورى و مهمتر بازمى دارد.
۳- مهمتر اينكه دادگاهها در هنگام صدور اجراييه ها، در ستون محكوم به، پرداخت نيم عشر اجرايى را نيز در عداد ساير موارد محكوميت محكوم عليه اضافه مى نمايند. آيا عالانه است محكوم عليهى را كه هنوز رأى قطعى به وى ابلاغ نشده به پرداخت نيم عشر اجرايى متعهد و ملزم دانست؟ درواقع اتخاذ چنين رويه اى درست به مثابه اين است كه از محكوم عليه انتظار داشته باشيم با صدور حكم بدوى (كه حق تجديدنظرخواهى نسبت به آن را دارد) مفاد رأى را به اجرا بگذارد.
البته درخصوص اينكه پرداخت نيم عشر اجرايى چه زمان و به چه كيفيت به محكوم عليه تعلق مى گيرد اختلاف نظر وجود دارد. در اين خصوص از سوى قضات دادگاههاى حقوقى دو تهران دو عقيده ابراز گرديده است.
الف: نظر اكثريت قريب به اتفاق كه در تاريخ ۱۳۶۶/۹/۲۶ اعلام شده: «به صراحت ماده ۱۶۰ قانون اجراى احكام مدنى حق اجرا پس از انقضا ده روز از تاريخ ابلاغ اجراييه تعلق مى گيرد. بنابراين اگر ظرف ده روز مذكور موضوع حكم بموقع اجرا گذاشته شود اساساً موردى براى وصول حق اجرا نيست؛ ليكن پس از انقضاى ده روز از تاريخ ابلاغ اجراييه كه اقدامات اجرايى شروع مى شود حق اجرا از محكوم عليه قابل مطالبه است و در اين مرحله اصل بر اين است كه تمام حق اجرا بايد وصول شود؛ مگر آنكه طرفين سازش كنند يا بين خود ترتيبى براى اجراى حكم بدهند كه در اين دو مورد نصف حق اجرا دريافت خواهد شد.»
ب: نظر اقليت: «با توجه به سابقه تاريخى اجراى احكام و مواد ۱۶۰ و ۱۶۱ قانون اجراى احكام مدنى به محض صدور و ابلاغ اجراييه تمام حق اجرا به عهده محكوم عليه تعلق مى گيرد و منظور از ذكر عبارت «پس از انقضاى ده روز» در ماده ۱۶۰ قانون مرقوم اين است كه تاريخ پرداخت حق اجرا ده روز پس از تاريخ ابلاغ اجراييه است نه اينكه حق اجرا پس از ده روز تعلق بگيرد. النهايه اگر ظرف ده روز از تاريخ ابلاغ اجراييه سازش كنند يا بين خود ترتيبى براى اجراى حكم بدهند، نصف حق اجرا دريافت خواهد شد؛ ليكن پس از انقضا ده روز در هر صورت تمام حق اجرا وصول مى شود.»(۲)
به زعم ما اگر قائل به قبول نظر دوم (عقيده اقليت) باشيم در واقع بدون دليل موجه و برخلاف قوانين و مقررات، پرداخت نيم عشر اجرايى را بر محكوم عليه تحميل نموده ايم. چرا كه به محض صدور اجراييه و ارسال آن براى محكوم عليه، وى علاوه بر ساير موارد محكوميت، ظاهراً به پرداخت نيم عشر اجرايى نيز ملزم است؛ درحالى كه شرط اصلى و اساسى صدور اجراييه، كه همانا ابلاغ دادنامه قطعى به محكوم عليه است، را در نظر نگرفته ايم.
از طرف ديگر اگر هم نظريه اول (نظر اكثريت) مقبول باشد ولو از تاريخ ابلاغ اجراييه به محكوم عليه ده روز بگذرد، در حالى كه در زمان صدور اجراييه دادنامه قطعى به محكوم عليه ابلاغ نشده باشد، نمى توان از محكوم عليه پرداخت نيم عشر اجرايى را خواستار شد. درواقع انقضاى مدت ده روز از تاريخ ابلاغ اجراييه، صدور اجراييه درمورد دادنامه اى كه به محكوم عليه ابلاغ نشده است را قانونى نمى كند. به ديگر بيان به نظر ما لازم است حتماً تاريخ ابلاغ دادنامه قطعى به محكوم عليه مقدم بر تاريخ صدور اجراييه باشد. بنابراين با اين وصف نيز وصول نيم عشر اجرايى از محكوم عليه قانونى نخواهد بود.
گاهى عنوان مى شود كه نيم عشر زمانى از محكوم عليه دريافت مى گردد كه از تاريخ ابلاغ اجراييه ده روز بگذرد و پرونده به اجراى احكام فرستاده شود. بنابراين اگر محكوم عليه قبل از ارسال پرونده به اجراى احكام محكوم به را بپردازد نيم عشر اجرايى از وى مطالبه نمى شود.»
هر چند اين عقيده با اشكالى مواجه نيست و در جاى خود درست است اما بايد توجه داشت كه:
اولاً: لزوم ابلاغ رأى قطعى به محكوم عليه قبل از صدور اجراييه يك حق است و مهلت ده روزه اجراى رأى بدون پرداخت نيم عشر، حقى ديگر، كه هر يك به موجب قانون به طور جداگانه به محكوم عليه اعطا گرديده است و نمى توان يكى از آنها را به صرف وجود ديگرى ناديده انگاشت. بنابراين هر يك از اين حقوق در جاى خود بايد محترم شمرده شود.
ثانياً: در بسيارى از موارد اگر هم محكوم عليه قبل از ارسال پرونده به اجراى احكام، قصد خود را مبنى بر پرداخت محكوم به به دادگاه صادركننده اجراييه اعلام دارد مديران دفاتر غالباً پرداخت آن را به ارسال پرونده به اجراى احكام موكول مى كنند و البته در بعضى موارد توجيهات ضعيفى نيز براى اين عملكرد خود دارند. مثلاً اگر خسارت تأخير تأديه نيز جزو محكوم به باشد اظهارمى دارند اجراى احكام بايد باتوجه به شاخص اعلامى بانك مركزى نسبت به احتساب ميزان خسارت تأخير تأديه اقدام نمايد و ما فرمول محاسبه آن را نداريم.
به هرحال برخلاف آنچه مطرح شده بنا به عقيده ما صرف ارسال پرونده به اجراى احكام نمى تواند موجبات الزام محكوم عليهى كه دادنامه قطعى بعد از صدور اجراييه به او ابلاغ شده است را به پرداخت نيم عشر اجرايى فراهم سازد، هرچند از تاريخ ابلاغ اجراييه ده روز گذشته باشد. اما از آنجا كه قانوناً بايد دادنامه قطعى به محكوم عليه ابلاغ و سپس اجراييه صادر شود.
چنانچه بعد از انقضاى ده روز از تاريخ ابلاغ اجراييه پرونده به اجراى احكام ارسال گردد تعلق نيم عشر اجرايى به چنين محكوم عليهى محتوم است. تنها در صورت اخير است كه ارسال پرونده به اجراى احكام، محكوميت محكوم عليه به پرداخت نيم عشر اجرايى را.
به منظور اجراى صحيح و درست قانون توصيه مى شود در اين موارد: يا دادگاه بدوى كه متصدى صدور اجراييه است محكوم له را به اخذ گواهى ابلاغ دادنامه قطعى ازدادگاه تجديدنظر و ارائه آن مكلف سازد.
يا اينكه دادگاه تجديدنظر بدواً دادنامه قطعى را به محكوم عليه ابلاغ و پس ازوصول آن پرونده را به همراه دادنامه قطعى ابلاغ شده به دادگاه بدوى ارسال كند.
اتخاذ چنين شيوه هايى قطعاً پسنديده است و دادگاه ها را در مسير صحيح قانونى قرارمى دهد.
بخش ديگرى از عملكرد دادگاهها كه قابل نقد مى باشد به وصول نيم عشر اجرايى معطوف مى گردد.
در برخى از پرونده ها نظير دعاوى الزام به تنظيم سند رسمى كه محكوم عليه از تنظيم سند امتناع مى ورزد اجراى احكام، معرفى نماينده براى تنظيم سند را به پرداخت هزينه نيم عشر اجرايى ازسوى محكوم له موكول مى كند.
اين شيوه نيز خلاف موازين و مقررات قانونى است. در واقع حسب ماده ۱۶۰ قانون اجراى احكام مدنى، محكوم عليه مسؤول پرداخت نيم عشر اجرايى است نه محكوم له. بنابراين چنانچه محكوم له رأساً اقدام به پرداخت هزينه نيم عشر اجرايى كند تا بعد از اجراى حكم از محكوم عليه وصول نمايد، صرفنظر از امكان يا عدم امكان مراجعه، بر مبناى قاعده اقدام اشكالى بر اين پرداخت مترتب نيست. اما نمى توان با اجبار غيرمستقيم او و منوط كردن معرفى نماينده جهت اجراى حكم به واريز نيم عشر اجرايى، او را وادار به اجراى تعهدى كه برعهده ديگرى (محكوم عليه) است، نمود.
اين نكته را نبايد ازنظر دورداشت كه با توجه به ماده ۲۶۷ قانون مدنى «كسى كه دين ديگرى را ادا مى كند، اگر با اذن باشد حق مراجعه دارد و الاحق رجوع ندارد». اين مسأله امرى بديهى است و درواقع از اصل عدم نيابت شخص از ديگرى نشأت مى گيرد.
درحقيقت نيابت داشتن از ديگرى استثناست كه بايد اثبات شود.
باتوجه به صراحت بند۱ ماده ۱۵۸ قانون اجراى احكام، نيم عشر اجرايى بايد بعد از اجراى حكم از محكوم عليه وصول شود. هرچند با عنايت به ماده ۱۶۰ قانون پيش گفته، زمان استقرار دين (نيم عشر) ده روز پس از ابلاغ اجراييه است؛ با اين وصف چگونه به خود اجازه مى دهيم درخلال و قبل از اجراى حكم نيم عشر را از محكوم له مطالبه كنيم. در حالى كه متعهد و مسؤول پرداخت، محكوم عليه است نه او.
با اين تفاصيل شكى نيست كه نتوان هزينه نيم عشر را از لوازم اجراى رأى دادگاه محسوب داشت و بالطبع نتوان آن را در عداد هزينه هايى نظير دارايى، بيمه و... كه از لوازم اجراى حكم بوده و بايد مقدم بر اجرا پرداخت شود، قلمداد نمود. بنابراين به عقيده ما نظريه مورخ ۱۳۶۵/۸/۲۲ قضات دادگاههاى حقوقى ۲ تهران كه در ذيل مى آيد عارى از اشكال نيست. به موجب نظريه يادشده «اگرچه مطابق ماده ۲۶۷ قانون مدنى حق مراجعه پرداخت كننده به مديون مشروط به مجاز بودن در تأديه است و در مانحن فيه ظاهراً اجازه تحصيل نشده است، لكن چون پرداخت مذكور درواقع به حكم حاكم و اذن وى بوده و اذن در شىء اذن در لوازم آن است و از لوازم اجراى رأى دادگاه پرداخت هاى يادشده است. عليهذا و باتوجه به مواد ۷۶ و ۸۲ قانون اجراى احكام مدنى تأديه كننده حق مراجعه به مكلف و محكوم عليه مديون و مطالبه وجوه پرداختى را دارد». (۳)
با توجه به موارد پيش گفته ضرورى است قضات محترم دادگاهها و مديران دفاتر بيش از پيش در صدور اجراييه و اخذ هزينه نيم عشر اجرايى دقت فرمايند تا شاهد اجراى درست و صحيح قانون و رواج فرهنگ قانون مدارى در جامعه، به ويژه نزد مراجع قضايى باشيم.
پى نوشت ها:
۱- دكتر احمد متين دفترى، آيين دادرسى مدنى و بازرگانى، ج اول، تهران، مجمع علمى و فرهنگى مجد، چاپ اول، ،۱۳۷۸ ص۱۲.
۲- يوسف نوبخت؛ انديشه هاى قضايى، تهران، انتشارات كيهان، چاپ چهارم، زمستان ،۱۳۷۲ صص ۱۱۰ و ۱۱۱.
۳- سيدمحمدرضا حسينى؛ قانون اجراى احكام مدنى در رويه قضايى، تهران، انتشارات نگاه بينه، چاپ اول، زمستان ،۱۳۸۳ صص ۲۴۵ و ۲۴۶. اين نظريه در پاسخ به سؤال ذيل اعلام شد. س: «اگر نيم عشر اجرايى و يا هزينه هاى ديگر اجرايى مثلاً هزينه هايى كه هنگام تنظيم سند انتقال يا اجاره نامه رسمى تعلق مى گيرد توسط محكوم له پرداخت شود كه در اصل به عهده محكوم عليه بوده است. آيا پس از پرداخت، محكوم له حق مراجعه به محكوم عليه مديون و در صورت استنكاف حق مراجعه به دادگاه را دارد؟
نظر یادت نره
جرم سیاسى - بررسى تفصیلى طرح و لایحه جرم سیاسى
چكیده
یكى از موضوعات قانون اساسى، كه تاكنون از سوى قانونگذار عادى نسبتبه آن اقدامى صورت نگرفته، موضوع اصل 168 درباره «جرم سیاسى» است.
از جمله مشكلاتى كه در اینباره وجود دارد تعریف «جرم سیاسى» است.به همین دلیل، بیشتر قانونگذاران جزایى به میدان تعریف جرم سیاسى وارد نشده و ترجیح می دهند در قبال آن سكوت كنند.برخى از حقوقدانان اسلامى «بغى» را معادل «جرمسیاسى» دانستهاند كه سخن نادرستى است; زیرا جرایمى وجود دارد كه هرگز از مصادیق بغى محسوب نمىشود.متاسفانه در لوایح قوه قضاییه و دولت و سپس طرح مجلس در زمینه جرایم سیاسى مطالبى آورده شده است كه به نظر مىرسد بر خلاف مصالح و منافع و امنیت ملى است و در برخى موارد نیز مطالبى آورده شده كه از مصادیق بارز «بغى» محسوب مىشود.این مقال به مقایسه اجمالى این دو لایحه و طرح و نقد و بررسى هر یك مىپردازد.
مقدمه
از جمله موضوعات قانون اساسى، كه تاكنون براى اجراى آن اقدامى صورت نگرفته، موضوع اصل 168 است كه بر اساس آن، باید تعریف و شروط «جرم سیاسى» و نحوه انتخاب و اختیارات هیات منصفه طبق موازین اسلامى مشخص مىشد، ولى در قوانین جارى كشور، قانونى در خصوص جرم سیاسى دیده نمىشود.این مساله منحصر به نظام حقوقى كشور ما نیست، بلكه در بسیارى از نظامهاى حقوقى دیگر كشورهاى دنیا نیز مشاهده مىشود.
حقوقدانان جرمشناس در تقسیمبندى جرایم، جرم را بر مبناى ماهیت، به سیاسى و عمومى تقسیم مىكنند.در این زمینه، بیشتر حقوقدانان از دو نظریه «عینى» و «ذهنى» پیروى كردهاند.
نظریه «عینى» یا مفهوم موضوعى «جرمسیاسى»
در این تعریف ضابطه اصلى براى تشخیص جرم سیاسى، نتیجهاى است كه از جرم باقى مىماند.اگر جرم انجام شده به حاكمیت و تشكیلات حكومت و آزادىهاى عمومى لطمه وارد آورد، در عداد جرایم سیاسى است.به عقیده بعضى از علماى حقوق، جرم سیاسى آن است كه در عمل موجب ایجاد ضرر و لطمه براى حكومتشود، هر چند كه در آن قصد سیاسى نباشد.بر اساس این نظریه، در تحقق جرم سیاسى كافى است كه امر سیاسى بر آن بار شود. (1)
نظریه «ذهنى» یا مفهوم شخصى «جرم سیاسى»
«در این روش، شخص مجرم و هدف او ضابطه قرار مىگیرد نه جرم و اثرى كه به جاى مىگذارد، بنابراین روش، جرم سیاسى آن است كه مجرم با انگیزه سیاسى و به قصد صدمه زدن بر پیكره دستگاه حكومت آن را انجام مىدهد، هر چند طبیعت عمل او از جرایمى نباشد كه معمولا جرم سیاسى نامیده مىشوند.این ضابطه مورد انتقاد عدهاى از حقوقدانان قرار گرفته است.» (2)
برابر این ضابطه، بسیارى از جرایم عادى و جرایمى كه مركب یا مرتبط با جرم سیاسى باشند در محدوده جرم سیاسى قرار مىگیرند و مرتكبان آنها به ناحق از مزایاى مجرمان سیاسى برخوردار مىشوند.
پیشینه جرم سیاسى
جرمسیاسى در طول حیات خود، سه سده را پشتسرگذارده است:
دوره اول (از زمان باستان تا اوایل قرن نوزدهم) : در این دوره، بین جرایم عمومى و سیاسى هیچ فرقى وجود نداشت و مجرمان سیاسى از امتیازات ویژه برخوردار نبودند.
دوره دوم (دوران رشد و شكوفایى جرم سیاسى، از قرن 19 تا زمان وقوع جنگهاى جهانى) : در این دوره، جامعه تحت تاثیر تالیفات فلاسفه و دانشمندان قرن هجدهم قرار داشت; دانشمندانى مانند منتسكیو (1755 - 1689) با نوشتن روحالقوانین، ولتر (1778 - 1694) با اثر معروف خود به نام زادیگ (Zadig) و ژان ژاك روسو (1778 - 1712) با كتاب قرارداد اجتماعى، تاثیر بسیارى در این زمینه بر جاى گذاشتند و زمینه را براى تغییر نظام حكومتى آماده كردند.البته پس از پیروزى انقلاب فرانسه بهبودى خاصى در وضعیت مجرمان سیاسى پدید نیامد; زیرا افكار عمومى به دلیل تنفر از سلطنتطلبان علاقهمند مقابله سختبا مخالفان انقلاب فرانسه بود.
اما در زمان حاكمیت ناپلئون، مجددا افكار آزادىخواهانه در مردم فرانسه رواج یافت كه این روند منجر به تفكیك جرایم سیاسى از جرایم عادى در قانون جزایى سال 1810 شد.پس از ناپلئون، براى اولین بار، واژه «جرم سیاسى» توسط دانشمندان و نویسندگان وارد مطبوعات فرانسه شد.رفتار خشونتبار لوئى هجدهم با مجرمان سیاسى سبب شد تا پس از سقوط وى، در سال 1830 وضعیت مجرمان سیاسى بهتر شود و طبق قانون جزاى همان سال مقرر شد كه محاكمه سیاسى با حضور هیات منصفه به عمل آید و قانون جزاى 1832 نیز مجازاتهاى ویژهاى براى آنها مشخص كرد.پس از بركنارى لوئى فیلیپ و استقرار حكومت جمهورى در پى انقلاب 1848 وضعیت مجرمان سیاسى بهبود یافت و مجازات اعدام در مورد آنها لغو شد.این روند رو به بهبود وضعیت مجرمان سیاسى تا آنجا ادامه یافت كه فاصله سالهاى 1914 - 1852 را «دوران تحكیم و تثبیت امتیازات ویژه جرم سیاسى» نامیدهاند.این امتیازات، كه به اصول چهارگانه جرایم سیاسى مشهور شد، عبارت بودند از:
1.مجازات اعدام در بیشتر موارد نسبتبه مجرمان سیاسى لغو گردید;
2.مقررات استرداد نسبتبه مجرمان سیاسى اعمال نمىشد;
3.براى جرایم سیاسى كیفرهاى خاص تعیین گردید;
4.رسیدگى به جرایم سیاسى با حضور هیات منصفه به عمل مىآمد. (3)
دوره سوم، دوران افول جرم سیاسى (پس از جنگهاى جهانى اول و دوم) : وقوع جنگهاى جهانى و رقابت احزاب، در افزایش جرایم سیاسى نقش بسزایى داشت.در این دوره مرتكبان جرایم سیاسى از اقشار گوناگون نظامیان، سیاسیان بودند.
انقلاب 1917 شوروى (سابق) و تقویتحزب كمونیست در سایر كشورها، سبب گسترش قتلها و جرایم سیاسى و وقوع انقلابهاى متعدد در سایر كشورهاى جهان شد.از اینرو، برخى از كشورها علاوه بر انعقاد پیمانهاى نظامى، در برخورد با مجرمان سیاسى تجدیدنظر كردند و اصول چهارگانه مزبور بدین صورت تغییر یافت:
1.تخفیف مجازات درباره مجرمان سیاسى حذف و مجازات ترذیلى براى آنها در نظر گرفته شد;
2.مجازات اعدام براى برخى از جرایم سیاسى برقرار گردید;
3.معافیت استرداد از بین رفت;
4.حضور هیات منصفه در دادرسى مجرمان سیاسى نیز لغو گردید. (4)
مجازات اعدام، كه در سال 1889 در ایتالیا لغو شده بود، مجددا برقرار گردید و پس از آن قانون استرداد مجرمان سیاسى به شرط معامله متقابل، در قانون جزاى سال 1930، پذیرفته شد.در قانون جزاى سالهاى 1922 و 1926 شوروى (سابق) نیز مجازات جرایم علیه طبقه كارگران و دهقانان بیش از مجازات جرایم عمومى بود.قانون 1918 فرانسه نیز مصادره و ضبط اموال مجرمان سیاسى را پیشبینى كرد.در نتیجه، تعداد جرایم سیاسى تقلیل یافت و از صلاحیت دیوان جنایى براى رسیدگى به جرایم سیاسى كاسته شد و اعمال مجازاتهاى عمومى براى مجرمان سیاسى نیز تجویز شد.
بیشتر دولتهاى جهان بر این باورند كه نتیجه جرایم سیاسى به خطر افتادن موجودیت كشور یا تغییر دادن اساس حاكمیت آن از طریق توسل به زور است و به همین دلیل، مجازاتهاى شدید و سنگینى نسبتبه مرتكبان جرایم سیاسى اعمال مىكنند. قانون 1960 فرانسه در این باره، نمونهاى از قوانین پس از جنگهاى جهانى اول و دوم است.
تاریخچه جرم سیاسى در حقوق ایران
در حقوق كشور ایران نیز جرایم سیاسى مراحل گوناگونى را سپرى كرده است.نظام حكومتى مادها از تشكیلات حقوقى منسجمى برخوردار نبود.از اینرو، وضعیتحقوقى مجرمان سیاسى در آن دوره مشخص نیست.در زمان حكومتسلسله هخامنشیان، قوه قضاییه توسط پادشاه اداره مىشد و براى جرایمى مانند خیانتبه وطن و اهانتبه خاندان سلطنتى مجازات اعدام در نظر گرفته شده بود و این كار به صورت نوشاندن زهر یا سنگساركردن یا كوبیدن سر در میان دو سنگ صورت مىگرفت.در زمان ساسانیان، روحانیان كار قضاوت را بر عهده داشتند.مجرمان سیاسى در مكانى نامطبوع و در میان جانوران موذى محبوس مىشدند و یا با شمشیر و كندن پوست و رجم و بریدن اعضاى بدن به قتل مىرسیدند. (5)
كتاب اوستا نیز جرایم را به سه دسته عمومى، مذهبى و سیاسى تقسیم كرده است و این مبناى محكمى براى قضات و حقوقدانان آن دوره محسوب مىشد.
در دوره پس از اسلام، احكام جزایى بر اساس مقررات اسلامى اجرا مىشد و صرف نظر از یاساى چنگیز و یرلیغ غازانى و تزوك تیمورى و احكام بعضى از پادشاهان، حقوق ایران بر مدار فقه قرار داشت. (6) اما با وجود این، پادشاهان از اعمال سلیقههاى شخصى دستبرنمىداشتند و بعضا مجازاتهاى سختى را نسبتبه مجرمان سیاسى اعمال مىكردند، به گونهاى كه در دوره صفویه، این مجازاتها به حد اعلاى خشونت رسیده بود. (7) از زمان مشروطیت، حقوق ایران تحت تاثیر قوانین مدون كشورهاى غربى، تخفیفهایى براى مجرمان سیاسى در نظر گرفت، اما در عمل، باز هم مصادیق جرایم سیاسى در عداد جرایم عادى به شمار مىآمد و دادگاههاى نظامى، مجازاتهاى سختى درباره مجرمان سیاسى اعمال مىكردند. (8)
به طور كلى، مجرمان سیاسى در ایران هرگز از ارفاق برخوردار نبودند.به جرم این افراد در دادگاههاى نظامى رسیدگى مىشد و تعقیب جرم نیز از طریق سازمان اطلاعات و امنیت كشور صورت مىگرفت كه براى گرفتن اقرار، از هیچ شكنجه و آزارى دریغ نمىكردند.جلسات محاكمه از هیات منصفه و تماشاچى خالى بود و حتى اجازه گرفتن وكیل هم به متهمان داده نمىشد. (9)
پس از پیروزى انقلاب اسلامى، با دیدگاه مثبتى كه تدوینكنندگان قانون اساسى به مجرمان سیاسى داشتند، نكاتى در قانون اساسى گنجانده شد كه مىتوان در اصل 168 قانون اساسى شاهد آن بود، اما قوانین عادى كشور تاكنون تحولى محسوس و مؤثر در این زمینه نداشته است.
حال با نگاهى كوتاه و گذرا به سیر تدوین و تكامل قوانین و مقررات ایران در زمینه جرایم سیاسى، پیشینه تاریخى این جرم در قوانین كشور بررسى مىشود:
پیش از انقلاب اسلامى
- اصل 79 قانون اساسى مشروطیت: «در مورد تقصیرات سیاسیه و مطبوعات، هیات منصفین در محاكم حاضر خواهند بود.» (10) این اصل ترجمه ماده 18 قانون اساسى بلژیك است كه مقرر مىدارد: «هیات منصفه در تمام موارد جنایى و جرایم سیاسى و جرایم مطبوعاتى شركتخواهد كرد.»
- قانون مجازات اقدامكنندگان علیه امنیت و استقلال كشور مصوب 1310: در این قانون، براى تاسیس و شركت در احزاب ضد سلطنت مشروطه، مجازات جنایى وضع شد.
- قانون مجازات عمومى مصوب 1304 طى چند ماده به بیان احكامى از جرایم سیاسى پرداخته بود:
ماده 26: «احكام تكرار جرم درباره اشخاصى كه به واسطه ارتكاب جرم به جرم سیاسى محكوم شدهاند، جارى نخواهد شد.»
ماده 54: «جنجه و جنایات سیاسى مطلقا و همچنین جنجه و جنایات عادیه، كه در اثناى انقلابات سیاسى واقع شود، ممكن است مورد عفو عمومى واقع گردد، ولى در هر مورد، قانون مخصوص باید اجازه آن را بدهد.»
ماده 55: «در جرایم سیاسى، پادشاه مىتواند نظر به پیشنهاد وزیر عدلیه و تصویب رئیس الوزرا، تمام یا قسمتى از مجازات اشخاص را، كه به موجب حكم قطعى محكمه صالحه محكوم شدهاند، عفو نماید و نیز مىتواند در جرایم غیرسیاسى، مجازات اشخاصى را كه محكوم به اعدام شدهاند، تبدیل به حبس با اعمال شاقه بنماید و مجازات سایر جرایم را یك درجه تخفیف دهد و یا قسمتى از آن را تابع عفو كند.»
ماده 59: «اگر اشخاصى كه براى ارتكاب جرم سیاسى محكوم به حبس تادیبى مىشوند در ظرف یك سال از تاریخ اتمام مجازات و اشخاصى كه براى ارتكاب همان جرم محكوم به مجازات جنایى مىشوند در ظرف پنجسال از تاریخ اتمام مجازات مجددا محكومیت جزایى نداشته باشند، به اعاده حیثیت نایل شده و محكومیت آنها از سجل جزایى محو خواهد شد.» (11)
- تبصره 8 قانون محاكمه وزیران مصوب 1307 مقرر مىدارد: «در مورد تقصیرات سیاسى، هیات منصفه حضور خواهد داشت.» (12) - قانون درباره وادار نمودن مجرمان به كار مصوب 1314 به جرایم سیاسى اشاره نموده است.ماده یك این قانون مىگوید: «اشخاصى كه در نتیجه ارتكاب به جرایم عادى (نه سیاسى) محكوم به حبس شده یا بشوند و لااقل یك ثلث از مدت حبس درباره آنان اجرا شده، ممكن است نسبتبه بقیه مدت حبس در مؤسسات فلاحتى یا صنعتى وادار به كار و تحتحفاظت قرار داده شوند...» (13)
- ماده 8 لایحه قانونى استرداد مجرمان مصوب 1339 موارد استثناى استرداد مجرمان را برشمرده و در بند 2 ماده مزبور چنین آورده است: «هر گاه جرم ارتكابى از جرایم سیاسى بوده و یا از اوضاع و احوال قضیه معلوم شود كه استرداد به منظورهاى سیاسى به عمل آمده باشد، و در مورد اختلافات و جنگهاى داخلى، استرداد مورد قبول واقع نخواهد شد، مگر آنكه اعمالى كه ارتكاب یافته وحشیانه و یا مخالف مقررات جنگ باشد.» (14)
ماده واحده قانون اصلاح قسمتى از قانون دادرسى و كیفرى ارتش و بعضى از مواد قانون مجازات اسلامى براى تاسیس یا شركت در احزاب مخالف نظام حبس ابد تعیین كرد. (15)
- ماده 310 قانون دادرسى و كیفرى ارتش نیز مجازات حبس ابد را براى جرم مزبور تعیین كرد. (16)
پس از انقلاب اسلامى
- ماده واحده لایحه قانون رفع آثار محكومیتهاى سیاسى مصوب 8/1/58 شوراى انقلاب در این زمینه مىگوید: «محكومیت كلیه كسانى كه به عنوان "اتهام اقدام علیه امنیت كشور و اهانتبه مقام سلطنت و ضدیتسلطنت مشروطه" و اتهامات سیاسى دیگر تا تاریخ 16/11/1357 به حكم قطعى محكوم شدهاند، كان لم یكن و ملغىالاثر تلقى مىشود و كلیه آثار قبلى محكومیت مزبور موقوف الاجرا خواهد بود.» (17)
- در ماده 6 لایحه قانونى تشكیل دادگاههاى فوقالعاده رسیدگى به جرایم ضدانقلاب آورده شده است: «هر كس، خواه مستقلا، خواه با حمایتخارجى، بر ضد حكومت جمهورى اسلامى ایران، مسلحانه قیام نماید، به اعدام محكوم مىشود.» (18)
- مهمترین قانونى كه مقررات مربوط به جرم سیاسى در آن آورده شده، قوانین مربوط به مجازات اسلامى است كه پس از انقلاب اسلامى چند قانون در این زمینه وضع گردیده، ولى هیچ یك تصریحى به این جرایم نكرده است.اهم این قوانین عبارتند از: قانون مربوط به مجازات اسلامى مصوب 21/7/1361; قانون مجازات اسلامى (تعزیرات) مصوب 18/5/1362; و قانون مجازات اسلامى مصوب 8/5/1370 و سال 1375.در این قوانین، مصادیق «جرم سیاسى» آورده شده، ولى از نامگذارى آن و تصریح به «سیاسى بودن» آنها خوددارى شده است.تنها در تبصره 3 ماده 37 قانون مربوط به مجازات اسلامى، هنگام بحث از «اشتغال به كار زندانیان» به «مجرمان سیاسى» اشاره شده است. (19)
- قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران (اصل 168) ، قانون بازسازى نیروى انسانى وزارتخانهها و مؤسسات دولتى و وابسته به دولت مصوب 5/7/1360، لایحه قانونى احتساب سابقه خدمت محكومان سیاسى مصوب 22/5/1358 شوراى انقلاب، آییننامه دادسراها و دادگاههاى عمومى و انقلاب مصوب 15/4/1373 و آییننامه اجرایى آن مستندات قانونى دیگر مربوط به جرایم سیاسى هستند.
به طور كلى، در حقوق ایران تا پیش از انقلاب، هر چند مقرراتى درباره جرم سیاسى وجود داشت، اما حكومت نسبتبه مجرمان سیاسى برخورد شدید و اعمال مجازاتهاى سنگین اعمال مىكرد.پس از انقلاب نیز به دلیل شرایط ویژه نبردهاى مسلحانه ضد انقلاب در داخل كشور و شرایط خاص جنگ تحمیلى، امكان تدوین قوانین مربوط به جرم سیاسى وجود نداشت.
تعاریف جرم سیاسى
در كتب حقوقى ایران، تمام تعاریف «جرم سیاسى» برگرفته از كتابهاى حقوقدانان غربى است; به عنوان نمونه به موارد ذیل توجه كنید:
1.«جرم سیاسى به عمل مجرمانهاى اطلاق مىشود كه هدف آن واژگون كردن نظام سیاسى و اجتماعى و برهمزدن نظم و امنیت كشور باشد.» (20)
2.«جرم سیاسى، جرمى است كه به تشكیلات اجتماعى زیان وارد كند.» (21)
3.«جرم ناشى از فكر سیاسى و یا از یك مؤسسه و دستگاه سیاسى را «جرم سیاسى» مىگویند.» (22)
4.«جرم سیاسى، جرمى است كه موضوع منحصر و واحد آن تخریب یا تغییر یا تزلزل یك یا چند عنصر از عناصر نظام سیاسى باشد.» (23)
5.«جرم سیاسى به عمل مجرمانهاى اطلاق مىشود كه در آن یا انگیزه سرنگونى نظام سیاسى و اجتماعى و اختلال در مدیریتسیاسى و صدمه به زمامدارى كشور بوده و یا هر عمل مجرمانهاى كه نتیجه آن سرنگونى نظام سیاسى و اجتماعى و صدمه به مقامات سیاسى و رئیسى كشور باشد.» (24)
6.«جرم سیاسى عبارت از جرمى است كه علیه تشكیلات و طرز اداره حكومت و یا مبانى حقوق ناشیه آن براى افراد ارتكاب مىشود.» (25)
7.«جرم سیاسى عمل مستحق كیفرى است كه با انگیزه و هدف سیاسى مستقیما تشكیلات سیاسى مملكت و اساس حكومت و حقوق سیاسى افراد را مورد حمله قرار مىدهد.» (26)
در متون حقوقى خارجى نیز «جرم سیاسى» بدین صورت تعریف شده است:
1.«جرم سیاسى سنتى عبارت است از تلاش براى سرپیچى یا لطمهزدن به یك موقعیت قدرت سیاسى به وسیله اعمال مخالف و ناسازگار با قواعد سیستم سیاسى موجود.» (27)
2.«جرم سیاسى عموما به هر جرمى كه مستقیما علیه حكومت انجام شود، مثل یانتبه مملكت و آشوبهاى سیاسى، گفته مىشود.این نوع جرم هرگونه تشنج و ناآرامى سیاسى خشونتآمیز بدون ارجاع به یك جرم خاص را شامل مىشود.» (28)
3.«جرم سیاسى عبارت از هر عملى است كه به خاطر یك هدف یا انگیزه سیاسى، انجام گیرد.این عمل ممكن است داراى انگیزه سیاسى باشد، ولى به صورت مجرمانه انجام گیرد.» (29)
4.پروفسور بلانش معتقد است: «جرایمى را باید سیاسى شناخت كه انگیزه و هدف آنها سیاسى باشد.» (30)
5.پروفسور گارو مىگوید: «جرم سیاسى، جرمى است كه موضوع منحصر آن تخریب یا تغییر یا تزلزل یك یا چند عنصر از عناصر نظام سیاسى باشد.» (31)
«تربوتین» مىگوید: جرمى كه بدون زیان رساندن به منافع خصوصى افراد و بدون داشتن عنوانى از جرایم اختصاصى، متعرض تشكیلات عمومى كشور به منظور تغییردادن یا مختلكردن آن تشكیلات شود. (32)
بررسى تعاریف «جرم سیاسى»
با ملاحظه تعاریف یاد شده، به این نتیجه مىرسیم كه بعضى از آنها به نفس عمل ارتكابى توجه كردهاند; به عبارت دیگر، جرمى را سیاسى مىدانند كه به نظام سیاسى كشور لطمه وارد كند، اعم از اینكه داراى انگیزه سیاسى باشد یا نباشد، اما هیچ اشاره به این كه قصد مبارزه با حكومت نیز براى آن شرط استیا نه، نكردهاند; زیرا در آن صورت، بسیارى از جرایم عادى نیز در عداد جرایم سیاسى قرار خواهند گرفت!
بعضى دیگر از تعاریف تنها به مواردى اشاره كردهاند كه در صورتى جرم، سیاسى خواهد بود كه با هدف و انگیزه سیاسى صورت گیرد، در حالى كه تعدادى از جرایم داراى ماهیتسیاسى وجود دارد كه این نوع تعریفها، آنها را شامل نمىشود، ضمن آنكه تشخیص هدف و انگیزه، یك امر درونى است و جز از راه فاعل جرم قابل شناسایى نیست و این كار به آسانى میسر نخواهد بود و افراد زیادى نیز ممكن است مدعى سیاسى بودن اعمال خود باشند.
برخى دیگر جرم سیاسى را جرمى دانستهاند كه علیه تشكیلات اجتماعى صورت پذیرد. این در حالى است كه مفهوم تشكیلات اجتماعى روشن نیست.اگر آن تشكیلات اجتماعى متعلق به دولتباشد، این ایراد بر آن وارد است كه ممكن است جرمى به انگیزه مادى و شخصى علیه چنین تشكیلاتى انجام شود كه آن را نمىتوان جرم سیاسى تلقى كرد.
بعضى دیگر جرم سیاسى را جرم ارتكابى از سوى یك دستگاه سیاسى دانستهاند! بر تعریف مذكور، این اشكال وارد است كه دستگاههاى سیاسى ممكن است مرتكب جرایم عادى بشوند و بر همین اساس، نمىتوان تمام جرایم ارتكابى آنها را جرم سیاسى دانست.برخى تعاریف دیگر، ارتكاب جرم علیه حقوق سیاسى افراد را جرم سیاسى مىدانند، در حالى كه انسان حقوق سیاسى فراوانى دارد كه ارتكاب جرم علیه برخى از آنها به هیچ وجه سیاسى نخواهد بود.
نكته دیگر اینكه هیچ یك از تعاریف یاد شده به فردى یا گروهى بودن جرم سیاسى، اشارهاى نكردهاند.البته عدهاى از حقوقدانان بر این باورند كه تعریف جرم سیاسى یكى از دشوارترین كارهاى حقوق استرداد است; اوپنهام، كه یكى از حقوقدانان معروف است، مىگوید: «اصلا تعریف آن غیرممكن است.» (33)
تعریف جرم سیاسى در قوانین اساسى كشورها
قانون كشورهایى مانند انگلستان و اسپانیا نیز اساسا جرم سیاسى را مورد توجه قرار نداده و در نظام حقوقى خود اشارهاى به آن نكردهاند، بلكه شرایط خاصى را براى مجرمان سیاسى بازشناختهاند تا اگر صلاح دانستند آن شرایط را بر جرمهایى بار كنند، هر چند به عقیده یكى از نویسندگان براى یافتن تعریف جرم سیاسى در انگلستان باید در رویههاى قضایى و تفسیرهاى حقوقى جستوجو كرد. (34) مفهوم جرم سیاسى به طور رسمى در سال 1830 وارد قانون كشور فرانسه شد و از جرایم عادى جدا شد، ولى تعریفى از آن ارائه نگردید و بعدها فقط به مصادیق آن اشاره شد.با این وجود، در مقدمه قانون 1927 م.راجع به استرداد مجرمان در تعریف مجرم سیاسى چنین مىگوید: «مجرم سیاسى كسى است كه شور و حرارت ناشى از عقیده سیاسى به اندازهاى او را به جلو رانده است كه مرتكب خلاف قانون شده است.» (35)
بعضى از قوانینى كه جرم سیاسى را به طور كامل تعریف نمودهاند به شرح ذیل است:
1.ماده 3 قانون 1929 آلمان: در مورد استرداد مجرمان: «بزه سیاسى هر عمل قابل كیفرى است كه بر ضد اساس كشور، یا امنیت آن، یا بر ضد رئیس كشور، یا بر ضد یكى از اعضاى دولت از آن جهت كه عضو حكومت است، یا بر ضد مجلس مؤسس، یا بر ضد حقوق سیاسى انتخابكننده یا انتخابشونده، یا بر خلاف روابط حسنه با بیگانگان ارتكاب شود.» (36)
2.ماده 8 قانون مجازات ایتالیا: «از نظر اجراى قوانین جزایى، جرمى كه علیه مصلحتسیاسى كشورى باشد، یا علیه یكى از حقوق سیاسى شهروندان انجام شود، جرم سیاسى است; همچنین جرایم غیرسیاسى كه همه یا بعضى از انگیزههاى ارتكاب آن سیاسى باشد، جرم سیاسى است.» (37)
3.قانون مجازات لیبى: «بر اساس قانون جزایى هر جرمى كه علیه مصلحتسیاسى ولتیا حق سیاسى یكى از افراد باشد، همچنین هر جرم عادى كه انگیزه اساسى براى ارتكاب آن سیاسى باشد، جرم سیاسى محسوب مىشود.» (38)
4.قانون مجازات عراق: «جرم سیاسى عبارت از جرمى است كه با انگیزه سیاسى یا علیه حقوق سیاسى فردى یا عمومى افراد جامعه ارتكاب یابد.» (39)
5.قانون مجازات سوریه: «الف.جرایم سیاسى عبارت است از جرایمى كه فاعل آن با انگیزه سیاسى مرتكب آن گردد.ب.همچنین جرایم علیه حقوق سیاسى فردى و عمومى نیز جرم سیاسى است، مادامى كه فاعل آن به خاطر انگیزه شخصى و پست، مرتكب آن جرم نشده باشد.» (40)
6.قانون مجازات لبنان: عینا تعریف جرم سیاسى در قانون مجازات سوریه را بیان كرده است. (41)
تعریف جرم سیاسى از دیدگاه مجامع بینالمللى
در بعضى از مجامع بینالمللى جرم سیاسى را چنین تعریف كردهاند:
الف - كنفرانس بینالمللى وحدت حقوق جزا سال 1935 م.در كپنهاگ دانمارك: «جرایمى كه علیه تشكیلات و انجام وظیفه تشكیلات و انجام وظیفه كشور انجام مىگیرد و همچنین جرایمى كه علیه تشكیلات و طرز اداره حكومت و همچنین حقوق ناشى از آن براى افراد، ارتكاب شود.» (42)
البته، یكى از نویسندگان تعریف كنفرانس كپنهاگ را به گونه دیگرى نقل مىكند: «جرم سیاسى عبارت است از جرمى كه علیه تشكیلات و طرز اداره حكومت و همچنین علیه حقوق ناشى از آن براى افراد ارتكاب شود.» (43)
شایان گفتن است كه در قطعنامه مصوب كپنهاگ تصریح شده است كه: «جرایمى كه مرتكب آن هدف خودخواهانه و حقارتآمیز داشته باشد، سیاسى تلقى نمىشود.» (44)
ب - مؤسسه حقوق بینالملل در سال 1982 م.در «ژنو» تصمیم زیر را اتخاذ كرد: «جرایمى كه بر ضد مبانى هرگونه تشكیلات اجتماعى ارتكاب یابد و هدف آن یك كشور معین و یا شكل خاص حكومت نباشد، جرم سیاسى به شمار نمىآید.» (45) مفهوم مخالف آن، چنین است كه اگر هدف مجرم، كشور معین یا شكل خاصى از حكومتباشد، جرم مورد نظر، سیاسى خواهد بود.
تعریف «جرم سیاسى» از دیدگاه حقوقدانان اسلامى
برخى از حقوقدانان اسلامى، «جرم سیاسى» را با «بغى» معادل دانسته و در تعریف «جرم سیاسى» از مفهوم «بغى» استفاده كردهاند.در اینجا توجه به تعاریف «بغى» و «باغى» ضرورى است و از میان دهها تعریف تقریبا مشابه، تعدادى آورده مىشود:
«جرم سیاسى، عملى را مىگویند كه گروهى مسلمان، كه تشكیلاتى قوى و نیرومند به دست آوردهاند و از فرمان و اطاعت ولى امر مسلمین در اثر شبهاتى بىاساس كه براى آنان به وجود آمده، خارج گردیدهاند، با قصد و اختیار انجام دهند، خواه آن عمل از راه افساد فىالارض و محاربه و یا از راه جاسوسى براى دولتهاى اجنبى و یا جنگ مسلحانه با حكومت اسلامى و یا امور دیگر صورت گیرد و مجرمین سیاسى عبارتند از: گروهى كه داراى صفات مذكوره در این تعریف باشند.» (46)
«بغى در لغت، به معناى ظلم و تجاوز و نافرمانى آمده است و در اصطلاح فقه سیاسى، «باغى» به مسلمانى گفته مىشود كه با دولت اسلامى مخالفت كند و دستبه نافرمانى زند و علیه امام قیام كند.» (47)
«بغات» در اصطلاح شرع و متشرعه، كسانى هستند كه بر دولت اسلامى، كه به صورت صحیح به وجود آمده است، قیام كنند و فرقى نمىكند كه رهبر دولت، پیامبر یا امام یا نایب خاص یا نایب عام آنها - یعنى فقیه جامع الشرایط - باشد.» (48)
ملاحظه و بررسى
گروهى از فقها «بغى» را عبارت از جرمى مىدانند كه علیه امام عادل انجام شود و گروهى دیگر، براى تحقق «بغى» ، وجود امام و عدالت وى را لازم نمىدادند.
در برخى از تعاریف مزبور، اگر جرمى علیه یك حكومت نامشروع انجام شود، «جرم سیاسى» به شمار نمىآید و این موضوع با تعاریف بینالمللى «جرم سیاسى» مغایرت دارد.
در تعدادى از تعاریف مذكور، بر گروهى بودن عمل مجرمان تاكید شده، همچنین در یكى از تعاریف، جرم محاربه و افساد فى الارض نیز جرم سیاسى دانسته شده است، در حالى كه «محاربه» و «جرم سیاسى» دو جرم مجزا هستند و مجازاتهاى جداگانهاى نیز دارند.
اكنون روشن مىشود كه نظریات حقوقدانان و فقها در حقوق موضوعه و حقوق اسلام درباره جرم سیاسى دچار كاستىها و نقایص فراوان و نیازمند چارهاندیشى اساسى در این زمینه است.
بنابراین، طبق حقوق اسلامى، نمىتوان هر جرمى را كه به قصدى سیاسى صورت مىگیرد، سیاسى تلقى نمود، بلكه بعضى از جرایم عادى نیز، كه در شرایط خاصى انجام مىگیرد، جرم سیاسى محسوب مىشود; یعنى براى تحقق جرم سیاسى، باید قصد خروج از طاعتحاكم عادل اسلامى وجود داشته باشد.
ممكن استبرخى «بغى» را تنها شامل خروج بر امام معصوم عنوان كنند، در حالى كه مشهور فقهاى شیعه با رد چنین دیدگاهى معتقدند «باغى» كسى است كه علیه دولت صلاحیتدار اسلامى، كه خط مشى عادلانهاى دارد، قیام نماید. (49) بر این اساس، بغى خروج از اطاعت ولى فقیه عادل را نیز شامل مىگردد.
فقیه عالى قدر مرحوم كاشف الغطا مىفرماید: هر كس علیه امام معصوم و یا نایب خاص و یا نایب عام او خروج كند و از فرمان او سرپیچى نماید، امر او را اطاعت نكند و نهى او را ترك ننماید و با او از راه ترك زكات و یا خمس مخالفت ورزد یا حقوق شرعى او را ندهد، باید با او مبارزه كرد. (50)
در اینجا، شرایط تحقق بغى در حقوق جزاى اسلام بیان مىگردد تا دقیقا معنا و مفهوم آن روشن شود:
باغى باید مسلمان باشد; ایجاد شبهه و تاویل نادرست كند; علیه حكومت عادل مشروع طغیان كند; از حكومت جدا شود; قیام و طغیان او در زمان جنگ صورت گیرد; داراى قدرت باشد; قیام باید دستهجمعى باشد; جنگ و ستیز از سوى باغیان شروع شود; به قدر كافى با طغیانكنندگان بحث و مذاكره شود و دلایل اشتباه آنها تذكر داده شود.
بنابراین، براى تحقق بغى، این شرایط باید جمع شود، وگرنه مشمول عنوان «بغى» نخواهد بود.
البته به نظر مىرسد با پیشرفت علم و فنآورى، تعریف مرحوم كاشف الغطا از بغى به واقع نزدیكتر باشد و لزوما بغى گروهى نیست زیرا بسیارى از اعمال گروهى قدیم را در حال حاضر مىتوان به صورت فردى انجام داد.
تفاوت بغى و جرم سیاسى:
«بغى» و «جرم سیاسى» دارى تفاوتهایى است:
1.بغى نه تنها جرم سیاسى محسوب نمىشود، بلكه جرم هم محسوب نمىشود.«بغى» یك عمل ممنوع سیاسى است كه عذاب اخروى شدیدى را دامنگیر مرتكبان آن مىكند.به همین دلیل، نوعا بغى در مباحث مربوط به جهاد، در مباحث فقهى آورده مىشود و واضح است كه بحث جهاد ربطى به جرم، مجازات و مقررات كیفرى ندارد.
2.هیچ یك از شرایط مذكور در تحقق جرم سیاسى موضوعیت ندارد; یعنى در تحقق جرم سیاسى لازم نیست - مثلا - مرتكب مسلمان باشد و یا جرم دسته جمعى صورت گیرد.
3.در صورت تحقق شرایط بغى، بغات سركوب مىشوند، ولى مجازاتى براى فراریان یا زخمىها وجود ندارد، در حالى كه در جرم سیاسى، مرتكب در هر جا و تحت هر شرایطى كه باشد، مجازات خواهد شد.
تعریف پیشنهادى «جرم سیاسى»
«جرم سیاسى» را باید با «بغى» تفكیك كرد و به صورت جرم مستقلى در قانون آورد.بر همین اساس، از آنجا كه تمام تعریفهاى پیشنهادى «جرم سیاسى» تاكنون از مصادیق بارز «بغى» بوده است، تعریف ذیل براى جرم سیاسى ارائه مىشود كه البته مصادیق آن پس از رفع ایرادات شوراى نگهبان بر طرح جرم سیاسى قابل استفاده خواهد بود: «فعل یا ترك فعلى كه بدون دخالت و تاثیر عوامل بیگانه، به قصد مخالفتبا نظام مشروع انجام شود و منجر به اختلال و تزلزل در یك یا چند عنصر از عناصر نظام سیاسى شود كه مطابق قوانین موضوعه قابل مجازات باشد، جرم سیاسى به شمار مىآید.»
ویژگىهاى تعریف مزبور بدین شرح است:
1.با اصل قانونى بودن جرایم سازگارى دارد و دولتها را براى برخورد بدون ضابطه با جرم سیاسى، محدود مىكند;
2.جرم سیاسى یك جرم مقید مىشود و با شروع، تابع مقررات خاص خود مىگردد;
3.با تركیب نظریه ذهنى و عینى، گامى در جهت ارفاق به مجرمان سیاسى برداشته مىشود;
4.به دخالت داشتن یا نداشتن عوامل بیگانه در ارتكاب جرم توجه دارد تا زمینه سوء استفاده دشمن فراهم نشود;
5.اشاره به اختلال و تزلزل شده، در حالى كه در برخى تعاریف واژه «سرنگونى» و «تغییر حكومت» آمده كه مصداق بارز «بغى» در اسلام است;
6.قابلیت استفاده در مكاتب حقوقى گوناگون را دارد و این ویژگى به دلیل اطلاق واژه «مشروع» است; زیرا مخالفتبا نظام سیاسى مشروع، «جرم سیاسى» محسوب مىشود و در بعضى مكاتب، «نظام مشروع» به نظامى گفته مىشود كه از راه انتخاب مردم به قدرت رسیده باشد و در برخى مكاتب دیگر، به نظامى اطلاق مىشود كه از وجاهت الهى و مردمى و بینالمللى برخوردار باشد.به هر حال، شایسته است فارغ از بازىهاى سیاسى نسبتبه اجراى این بخش از قانون اساسى طبق موازین اسلامى و شرعى اقدام گردد.
نظرگاههاى گوناگون درباره وضع قانونى خاص به نام «جرم سیاسى»
الف - نظر مخالفان
1.عدهاى بر این باورند كه جرم سیاسى همانند سایر جرایم است و تفاوتى بین جرم سیاسى و جرمعادىوجود ندارد;هردو تخلفاز قانون هستند و قانون در مورد آنها باید اجرا شود.اگر تفاوتى هم باید وجود داشتهباشد، وضعقانون خاص دربارهجرم سیاسىبه ضررمجرم سیاسى خواهد بود، نه به نفع او; زیرا تاثیر عمل مجرمان عادى محدود به همان افراد یا مكان است، ولى تاثیر عمل مجرم سیاسى محدود به این حدود نیست.عمل مجرم سیاسى تمام جامعه را تحت تاثیر قرار مىدهد و در نتیجه، جرم او باید سنگینتر و مجازات مترتب بر آن شدیدتر باشد.
2.گروهى از طرفداران این نظریه نه تنها وضع جرم سیاسى را لازم ندانستهاند، بلكه ابهام در این مورد را ضرورى مىدانند و معتقدند كه در جرایم سیاسى، نباید به اصل قانونى بودن جرم و مجازات توجه شود; زیرا از یك سو، خصیصه سیاسى بودن این جرایم مانع پیشبینى آنها از سوى مقنن مىشود و از سوى دیگر، چون ارتكاب جرایم سیاسى خطر بزرگى براى استحكام جامعه و نظام به شمار مىآید، شایسته است در پرده ابهام باقى بماند. (51)
3.برخى دیگر نیز در طرفدارى از این نظریه، استدلال كردهاند كه جرم سیاسى لازم نیستبا عنوان مشخص و معینى وضع شود و آیین دادرسى خاصى را داشته باشد; زیرا همین قوانین موجود كنونى هم مىتوانند جاى خالى قانون مربوط به جرم سیاسى را پر كنند.
ب - نظر موافقان
اصل 168 قانون اساسى به صراحت، جرمى به نام «جرم سیاسى» را به رسمیتشناخته و در همین اصل، دو امتیاز مهم و اساسى براى مجرمان سیاسى قایل شده و تبیین چارچوب آن را به قانونگذار عادى سپرده است.بنابراین، قوه مجریه موظف است این اصل را تمام و كمال اجرا كند و مقررات خاص آن را به كمك قوه مقننه وضع نماید. در پاسخ به نظر اول (طرفداران عدم ضرورت وضع جرمى خاص به نام «جرم سیاسى» ) طرفداران این نظریه مىگویند: آیا انگیزه شرافتمندانه در میزان مجازات مؤثر نیست؟ (بند 3 ماده 22 قانون مجازات اسلامى مصوب 1375) مجرم سیاسى مىخواهد با استفاده از استعدادها و توانایىهاى خود، گامى در جهت منافع ملى كشور بردارد و یا به وظیفه شرعى و اخلاقى خود عمل نماید.چگونه مىتوان چنین كسى را همانند مجرم عادى مجازات نمود؟ آیا این دید موجب ركود و بیمارى جامعه و باعث ایجاد روحیه بىتفاوتى نسبتبه مسائل كشور در بین شهروندان نخواهد شد؟ در پاسخ به نظر دوم، طرفداران ضرورت وضع جرم مستقلى به نام «جرم سیاسى» گفتهاند كه جرم سیاسى به لحاظ ارتباط با قدرت و سیاست و به لحاظ تضاد با منافع هیات حاكمه، باید از حدود و ثغورى مشخص برخوردار باشد; چرا كه در غیر این صورت، هیات حاكمه به راحتى حقوق شهروندان را با عناوینى واهى زیر پا مىگذارد كه سركوب منتقدان از نتایج چنین فرایندى خواهد بود.
در جواب نظر سوم نیز مىگویند كه آیا پس از انقلاب، براى اجراى اصل 168 قانون اساسى قانونى وضع شده است؟ چرا باید به قوانین مبهم و دست و پا شكسته مراجعه كرد، در حالى كه وظیفه قانونگذار است كه قوانین را به نحوى وضع كند كه براى شهروندان قابل درك و فهم باشد تا مبادا عدهاى با سوءاستفاده از این ابهام، موجب تضییع حق آنان شوند؟ از جمله دلایل دیگر طرفداران ضرورت وضع قانونى خاص درباره جرم سیاسى، این است: جرمى كه ممكن است در رابطه با قدرت به وقوع بپیوندد امرى نسبى است و همان جرم در مقطع زمانى دیگرى، ممكن است ارزش تلقى شود.نمونه بارز آن محكومیت و تبعید امام خمینى رحمه الله در رژیم پهلوى بود.از نظر رژیم پهلوى، ایشان مجرم و محكوم تلقى مىشدند، ولى در نظام جمهورى اسلامى، ایشان رهبر و شخصیت معنوى والاقدر انقلاب بودند.
به نظر مىرسد هر دو گروه اشتباه مىكنند; زیرا هر دو طیف فكرى داراى نواقصى مىباشند كه بحث تفصیلى آن از حوصله این نوشتار خارج است، اما آن چه روشن است این نكته مىباشد كه جرم سیاسى با بغى تفاوتهاى آشكارى دارد.براى مثال، مواردى وجود دارد كه به هیچ عنوان مصداق بغى نیست و مشمول جرم سیاسى است و شایسته استبا در نظر گرفتن موازین اسلامى در جهت اجراى این اصل از قانون اساسى فارغ از بازىهاى سیاسى اقدام معقولى صورت پذیرد.
تفاوتها و شباهتهاى لوایح دولت و قوه قضاییه
قوه قضاییه در زمان ریاست آیةالله یزدى، اقدام به تهیه پیش نویس لایحه جرایم سیاسى كرد و در مرداد سال 1378 از طریق وزیر دادگسترى تقدیم هیات دولتشد و یك سال بعد با انجام تغییراتى در برخى مواد و افزودن موادى دیگر، تقدیم مجلس ششم گردید.
دولت در مقدمه توجیهى لایحه با توجه به ماهیت متفاوت انگیزهها و اهداف مرتكبان جرم سیاسى با مرتكبان جرم عادى، پذیرش حضور وجدان جمعى در دادرسى جرایم سیاسى، یكساننگرى از حیث مجازاتها در جرایم سیاسى و عادى و رفتار عادلانه با این گروه، لایحه را تصویب كرده است.با توجه به اختلافات آشكار دولت و قوه قضاییه در خصوصلایحه تقدیمى به مجلس، به موارد اختلاف و اشتراك این دو لایحهاشاره مىشود تا به شفافسازى اختلاف نظرهاكمك گردد.در تعریف «جرم سیاسى» ، اختلاف چشمگیرى در دو لایحه وجود ندارد.اما در خصوص مصادیق آن اختلافاتى به چشم مىخورد.این موارد در جدول (1) قابل ملاحظه است:
جدول (1) : مقایسه تشابهات و تضادهاى لایحه پیشنهادى دولت و قوه قضاییه در خصوص جرم سیاسى
موارد - لایحه پیشنهادى قوه قضاییه - لایحه پیشنهادى دولت - ملاحظات
1 - مصادیق جرم سیاسى در 9 بند حصر شده است - مصادیق جرم سیاسى در شش بند حصر شده است.
2 - هرگونه ارتباط و مبادله اطلاعات، انجام مصاحبه، تبانى و مواضعه با سفارتخانهها، نمایندگىها و احزاب و رسانههاى گروهى كشورهاى خارجى در صورتى كه براى آزادى، استقلال، وحدت ملى و منافع ملى و مصلح جمهورى اسلامى مضر باشد (مگر در مواردى كه از مصادیق جرم جاسوسى از مصادیق جرم سیاسى مىباشد) ذكر شده است. - در لایحه دولت وجود ندارد.
3 - دریافت هرگونه كمك مالى و تداركاتى از بیگانگان براى انجام كارهاى سیاسى در بند مزبور از مصادیق جرم سیاسى است. - در لایحه دولت وجود ندارد.
4 - شركت در احزاب و مجامع و اجلاس سیاسى خارج از كشور بدون اخذ مجوز از مراجع ذىصلاح جرم سیاسى محسوب شده است - در لایحه دولتحذف شده است.
5 - توهین به رئیس جمهور كشور خارجى كه در قلمرو خاك ایران وارد شده، ایراد افترا و نشر اكاذیب به قصد تشویش اذهان عمومى، افشاى اسناد و اطلاعات طبقهبندى شده و اجتماع و تبانى براى ارتكاب جرایمى بر ضد امنیت ملى جرم سیاسى است - در لایحه دولت آمده است - گفتنى است در لایحه دولت توهین به رئیسجمهور نیز از مصادیق جرمسیاسى است.
6 - اقدامات خشونتآمیز شامل ترور، آدمربایى، سرقت، خرید و فروش، نگهدارى و حمل سلاح و...هر چند به قصد سیاسى صورت گرفته باشد جرم سیاسى تلقى نمىشود - در لایحه دولت آمده است.
7 - علنى بودن و حضور هیات منصفه دادگاه را پذیرفتهاند - در لایحه دولت آمده است.
8-رسیدگى در صلاحیت دادگسترى مركز هر استان است.ماده (5) - رسیدگى در صلاحیت دادگاههاى عمومى تجدیدنظر دادگسترى مركز هر استان است.ماده (6) - در هر دو لایحه تشخیص سیاسى بودن یا غیرسیاسى بودن جرم انتسابى با دادگاه مزبور است.
9 - دادگاه تجدیدنظر راى دادگاه، دادگاه تجدید نظر استان است. - دیوان عالى كشور مرجع تجدید نظر است.
10- حضور هیات منصفه در مرحله تجدید نظر ضرورى نیست ولى اگر دادگاه تجدیدنظر راى را نقض و جرم سیاسى تشخیص دهد و اقدام به رسیدگى ماهوى كند حضور هیات منصفه الزامى است.- این ماده كاملا حذف شده است.
11 - تعداد اعضاى هیات منصفه 7 نفر و اعضاى على البدل آن 7 نفر و به مدت 3 سال است. - تعداد اعضاى هیات منصفه 15 نفر براى تهران و سایر استانها 9 نفر براى مدت دو سال است كه در تهران با حضور دستكم 9 نفر و در استانها با حداقل 7 نفر رسمیت مىیابد.
12 - هیات منصفه متشكل از رئیس كل دادگسترى استان، یكى از نمایندگان همان استان، نماینده احزاب و جمعیتهاى سیاسى استان و رئیس شوراى استان با دعوت استاندار هر دو سال، تشكیل مىگردد. - در لایحه قوه قضاییه نماینده احزاب و جمعیتهاى سیاسى استان پیشبینى نشده و رئیس هیات نیز رئیس دادگسترى استان است.
13 - هر یك از اعضاى هیات منصفه از وظایف مقرر در این قانون استنكاف ورزد به عنوان متخلف تحت تعقیب قرار گرفته و به درخواستسایر اعضا حسب مورد رئیس قوه قضاییه و یا رئیس مجلس و یا وزیر كشور، فرد دیگرى را جایگزین و معرفى مىنماید - در لایحه دولت این بند حذف شده است. - در هر دو لایحه براى اعضاى هیات منصفهاى كه بدون عذر موجه در دادگاه حاضر نشوند، پس از یك بار اخطار به حكم دادگاه به سه سال محرومیت از عضویت در هیات منصفه محكوم مىشوند.
14 - قوه قضاییه براى تركیب هیات منصفه از هر صنف روحانیان، اساتید، اصناف، دبیران، وكلا، كارگران، نویسندگان، كشاورزان و...2 نفر را پیشبینى كرده است - در لایحه دولت قید دو نفر حذف شده و دانشجویان و احزاب و جمعیتهاى سیاسى نیز افزوده شده است. - در هر دو لایحه در خصوص شرایط اعضاى هیات منصفه اختلاف چندانى وجود ندارد.
15 - شرط متدین به دین مقدس اسلام و سن حداقل 25 سال آورده شده است - تدین به دین اسلام یا یكى از ادیان رسمى دیگر و سن حداقل 30 سال آورده شده است.
16 - هیات منصفه بگوید متهم مجرم است و دادگاه نیز راى بر مجرمیت دهد، آنگاه فرد محكوم مىشود. - تدین به دین اسلام یا یكى از ادیان رسمى دیگر و سن حداقل 30 سال آورده شده است.
17 - هیات منصفه بگوید متهم مجرم است و دادگاه راى بر عدم مجرمیت دهد، بر این حالت متهم تبرئه مىشود اما پرونده به دادگاه تجدیدنظر ارسال مىشود و پس از تایید اجرا مىشود و اگر در تجدید نظر تایید نشود، دادگاه مبادرت به انشاى راى مىكند. - تدین به دین اسلام یا یكى از ادیان رسمى دیگر و سن حداقل 30 سال آورده شده است.
18 - هیات منصفه بگوید متهم مجرم نیست و دادگاه هم معتقد به عدم مجرمیتباشد، متهم تبرئه مىشود. - تدین به دین اسلام یا یكى از ادیان رسمى دیگر و سن حداقل 30 سال آورده شده است.
19 - هیات منصفه بگوید متهم مجرم نیست اما دادگاه معتقد به مجرمیتباشد قاضى باید راى برائت صادر كند. - این قسمت در لایحه قوه قضاییه وجود ندارد.
20 - ماده 24: هرگاه یك گروه سیاسى مرتكب یكى از جرایم سیاسى مندرج در این قانون شود و براى فعل ارتكابى در سایر قوانین مجازات خاصى تعیین شده باشد، هر یك از اعضاى مركزى گروه كه در تصمیمگیرى شركت داشته به همان مجازات با رعایت جهات مخففه یا مشدده محكوم مىگردد در غیر این صورت به حبس تعزیرى از شش ماه تا سه سال محكوم خواهد شد. - در لایحه دولت وجود ندارد.
21 - ماده 25: آیین نامه اجرایى این قانون توسط دادگسترى با همكارى وزارتین اطلاعات و كشور تهیه و به تصویب رئیس قوه قضاییه خواهد رسید - در لایحه دولت وجود ندارد.
×این مواد در مراحل بررسى لایحه تقدیمى قوه قضاییه به دولت توسط هیات دولتبه آن افزوده شده.در ماده 22 آمده است: «متهمان و محكومان به جرایم سیاسى، علاوه بر برخوردارى از امتیازاتى كه براى متهمان و محكومان به موجب قوانین و مقررات پیشبینى شده، از مزایاى زیر، حسب مورد، بهرهمند مىباشند:
الف - محل نگهدارى متهمان و محكومان سیاسى از متهمان و مجرمان عادى مجزا خواهد بود.
ب - زندانیان سیاسى را نمىتوان به هیچ وجه در طول مدت محكومیت، به پوشیدن لباس زندان موظف نمود.
ج - احكام تكرار جرم درباره محكومان سیاسى جارى نخواهد بود.
د - پیشینه محكومیتبه جرایم سیاسى موجب هیچگونه محرومیت از حقوق اجتماعى نمىشود.
متن كامل طرح جرایم سیاسى
فصل اول: تعریف، دامنه و مصادیق جرم سیاسى
ماده 1: فعل یا ترك فعلى كه مطابق قوانین موضوعه قابل مجازات است، هرگاه به انگیزه سیاسى علیه نظام سیاسى مستقر یا حاكمیت دولتیا مدیریتسیاسى كشور یا مصالح نظام جمهورى اسلامى و یا حقوق سیاسى اجتماعى و فرهنگى شهروندان و آزادىهاى قانونى ارتكاب یابد جرم سیاسى به شمار مىآید.
تبصره: صرف بیان عقیده و نظر در ارتباط با امور سیاسى، اجتماعى، فرهنگى و اقتصادى و نظایر آن و انتقاد از عملكرد مسؤولین امر و نهادهاى قانونى مشمول عناوین مجرمانه نبوده و از این حیث قابل تعقیب و مجازات نمىباشد.
ماده 2: جرایم زیر از مصادیق جرایم سیاسى محسوب مىشوند:
1.تشكیل یا اداره دسته یا جمعیتیا شعبه جمعیتبا هدف برهمزدن امنیتسیاسى كشور و یا عضویت در هر یك از آنها.
2.اجتماع و تبانى به منظور ارتكاب جرایمى بر ضد امنیت داخلى یا خارجى كشور و یا فراهم نمودن وسایل ارتكاب آنها.
3.سلب آزادى فردى افراد ملتبر خلاف قانون و یا محروم نمودن آنان از حقوق مقرر در قانون اساسى، به منظور بر هم زدن امنیت ملى و جلوگیرى از شركت در انتخابات و مانند اینها.
4.توهین به رئیس كشور خارجى كه در قلمرو خاك ایران وارد شده استبا رعایتشرط معامله متقابل.
5.فعالیت تبلیغى علیه نظام جمهورى اسلامى ایران یا به نفع گروهها و سازمانهاى مخالف نظام.
6.كلیه جرایم انتخاباتى (جرایم مندرج در قوانین انتخابات مجلس شوراى اسلامى، ریاست جمهورى و مجلس خبرگان)
7.جرایم مندرج در قانون فعالیت احزاب، جمعیتها و انجمنهاى سیاسى و صنفى و انجمنهاى اسلامى یا اقلیتهاى دینى شناخته شده.
8.توهین به رؤساى سه قوه، معاونان رئیس جمهور، وزرا، نمایندگان مجلس شوراى اسلامى، نمایندگان مجلس خبرگان و اعضاى شوراى نگهبان در حین انجام وظیفه و یا به سبب آن.
9.تحریض و تشویق افراد و گروهها به ارتكاب اعمالى علیه حیثیت و منافع نظام جمهورى اسلامى در داخل یا خارج از كشور.
تبصره: جرایم زیر در صورت انطباق با ماده (1) جرم سیاسى محسوب مىشوند:
الف.افشا و انتشار اطلاعات، اسناد و تصمیمات طبقهبندى شده مربوط به سیاستهاى داخلى و خارجى كشور.
ب.ایراد افترا و نشر اكاذیب به قصد اضرار یا تشویش اذهان عمومى.
ماده 3: جرایم خشونتآمیز ذیل، جرم سیاسى محسوب نمىگردند، هر چند با انگیزه سیاسى و به قصد تدارك جرم سیاسى یا تضمین هدفهاى آن و یا تسهیل وقوع آن تحقق یافته باشند:
الف.سوء قصد به جان افراد، قتل عمدى مباشرت یا معاونت و شروع به آن;
ب.آدمربایى، هواپیماربایى و گروگانگیرى;
پ.بمبگذارى و تهدید به آن;
ت.ایجاد حریق;
ث.جاسوسى;
ج.تجزیهطلبى.
فصل دوم: نحوه رسیدگى
ماده 4: به جرایم سیاسى در دادگاههاى عمومى و تجدید نظر مركز هر استان متشكل از یك رئیس و دو دادرس به انتخاب رئیس كل دادگسترى استان با حضور هیات منصفه و به صورت علنى رسیدگى مىشود.
تبصره: سابقه قضایى رئیس دادگاه رسیدگىكننده به جرایم سیاسى نباید كمتر از ده سال باشد.در صورت فقدان چنین شرطى در قضات استان رسیدگىكننده از قضات استانهاى دیگر استفاده خواهد شد.
ماده 5: رسیدگى به اتهام شركا و معاونان در جرم سیاسى مطابق این قانون خواهد بود.
ماده 6: تشخیص سیاسى یا غیرسیاسى بودن جرم انتسابى با دادگاهى است كه پرونده به آن ارجاع گردیده است.
تبصره: در صورتى كه متهم یا وكیل وى به تشخیص دادگاه اعتراض كنند و مدعى باشند كه اتهام وارده از نوع اتهامات مربوط به جرایم سیاسى است، به این اعتراض در همان دادگاه با حضور هیات منصفه خارج از نوبت رسیدگى مىشود و در صورتى كه نظر هیات منصفه بر سیاسى بودن اتهام وارده باشد، دادگاه، نظر هیات منصفه را عایتخواهد كرد.
ماده 7: مرجع تجدیدنظر آراى دادگاههاى رسیدگىكننده به جرایم سیاسى، دیوان عالى كشور است.
ماده 8: اعضاى هیات منصفه دادگاه رسیدگىكننده به جرایم سیاسى در استانها بین پنجاه تا صد و پنجاه نفر مىباشند كه به ترتیب مذكور در موارد آتى براى مدت دو سال انتخاب خواهند شد.انتخاب مجدد اعضاى مذكور بلامانع خواهد بود.
تبصره: اعضاى هیات منصفه هر دادرسى پانزده نفر بوده كه با حضور حداقل یازده نفر رسمیت مىیابد.تصمیمات هیات منصفه با اكثریت مطلق آراى حاضران در جلسه اتخاذ خواهد شد.
ماده 9: هیاتى مركب از استاندار، رئیس شوراى اسلامى مركز استان به جانشینى رئیس شوراى استان، رئیس كل دادگسترى استان و دو نفر نماینده مجلس شوراى اسلامى به انتخاب مجلس، هر دو سال یك بار به دعوت رئیس شوراى اسلامى مركز استان تشكیل و اعضاى هیات را از بین اقشار مختلف اجتماعى مانند روحانیون، معلمان، دانشجویان، اساتید دانشگاهها، پزشكان، نویسندگان، خبرنگاران، روزنامهنگاران، وكلاى دادگسترى، كارگران، اصناف و پیشهوران، كشاورزان و نظایر آن انتخاب مىنماید.
تبصره: هیات منصفه هر دادرسى به قید قرعه و به وسیله دادگاه با حضور دو نماینده از شوراى شهر مركز استان تعیین مىشود.
ماده 10: پس از انتخابات، فهرست اعضاى هیات منصفه براى اطلاع عمومى در روزنامهها و نشریات محلى منتشر خواهد شد.
ماده 11: مراجع رسیدگىكننده به جرایم سیاسى مكلف به پذیرش وكیل در تمامى مراحل رسیدگى مىباشند و این امر شامل مراحل بازجویى، بازپرسى و جلسات دادرسى تا صدور راى نهایى در دیوان عالى كشور مىشود.
تبصره 1: هرگاه به تشخیص دیوان عالى كشور، دادگاهى حق حضور وكیل را در مراحل مختلف رسیدگى از متهم سلب كند، حكم صادره فاقد اعتبار قانونى بوده و كلیه مراحل رسیدگى با حضور وكیل اعاده خواهد شد.
تبصره 2: ارتكاب تخلف موضوع تبصره (1) براى بار اول موجب مجازات انتظامى قاضى رسیدگىكننده پرونده تا درجه 3 و براى مرتبه دوم موجب انفصال از شغل قضایى و محكومیت موضوع ماده (570) قانون مجازات اسلامى خواهد بود.
ماده 12: دادگاه رسیدگىكننده جرم سیاسى، حداقل یك هفته قبل از تشكیل جلسه، اعضاى هیات منصفه را براى شركت در جلسه دادگاه دعوت مىنماید.دادگاه با تشكیل و حضور هیات منصفه به نحو مقرر در ماده (8) و تبصره آن رسمیتخواهد یافت.
تبصره 1: چنانچه هر یك از اعضاى هیات منصفه عذر موجهى براى عدم حضور در دادگاه داشته باشد موظف است آن را تا بیست و چهار ساعت قبل از تشكیل دادگاه به اطلاع رئیس دادگاه برساند.
تبصره 2: در صورتى كه هر یك از اعضاى هیات منصفه بدون عذر موجه در جلسات دادرسى حاضر نشود و یا عذر موجه خود را وفق تبصره (1) این ماده به دادگاه اعلام ننماید و موارد یاد شده موجب رسمیت نیافتن جلسه هیات منصفه گردد، پس از یك بار اخطار توسط دادگاه رسیدگىكننده به جرم سیاسى و به حكم همین دادگاه به سه سال محرومیت از عضویت در هیات منصفه محكوم خواهد شد.
ماده 13: اعضاى هیات منصفه موظفند در جلسات دادگاه تا ختم رسیدگى حضور داشته باشند.
ماده 14: اعضاى هیات منصفه باید داراى شرایط زیر باشند:
الف.متدین به دین مقدس اسلام و یا یكى از ادیان رسمى كشور مصرح در قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران.
ب.تابعیت ایران
پ.داشتن حداقل 30 سال سن.
ت.داشتن حداقل مدرك تحصیلى دیپلم و یا معادل آن از علوم حوزوى.
ث.حسن شهرت
ج.نداشتن سابقه محكومیت كیفرى كه طبق قانون موجب سلب حقوق اجتماعى باشد.
چ.نداشتن نفع معنوى و مادى شخصى و حزبى و اجتماعى در محكومیتیا برائت.
ماده 15: موارد رد اعضاى هیات منصفه همان موارد رد دادرس مطابق قانون خواهد بود.اعضاى انتخاب شده به متهم و وكیل او و دادستان ابلاغ مىشود تا ظرف پانزده روز ایراد خود را به صلاحیت منتخبان اعلام كنند و دادگاه مكلف است پیش از آغاز دادرسى درباره رد یا تایید ایراد تصمیم بگیرد.
ماده 16: هیات منصفه مىتواند در اولین جلسه دادگاه نسبتبه تكمیل تحقیقات و یا ضرورت بررسى بیشتر اعلام نظر كند و یا در حین محاكمه اگر سؤالاتى از شاكى یا متهم و یا شهود داشته باشد، آنها را كتبا به وسیله رئیس دادگاه مطرح نماید.
ماده 17: پس از پایان رسیدگى و اعلام ختم دادرسى، بلافاصله هیات منصفه به شور مىپردازد و درباره دو مطلب ذیل اتخاذ تصمیم مىنماید:
الف.آیا متهم بزهكار است؟
ب.در صورت بزهكار بودن آیا مستحق تخفیف در مجازات مىباشد یا خیر؟
تبصره: نظر هیات منصفه كتبا و به صورت علنى به دادگاه اعلام مىگردد.
ماده 18: هیات منصفه منتخب دادگاه در آغاز دادرسى درباره بىطرفى خود و اجراى عدالت و رعایت انصاف سوگند یاد مىكنند و در زمان دادرسى هرگونه تماس خارجى و ارتباط تلفنى با دیگران ممنوع است و وسیله پذیرایى و مطالعه آنان به وسیله قوه قضاییه تامین مىشود.
ماده 19: چنانچه نظر هیات منصفه مبنى بر برائت متهم یا متهمان نباشد دادگاه نیز اعتقاد بر مجرمیت داشته باشد پس از تطبیق عمل انتسابى با قانون و تعیین مجازات و رعایتسایر جهات قانونى مبادرت به انشاى راى مىنماید.
تبصره 1: در صورت استحقاق تخفیف در مجازات كه هیات منصفه درخواست نموده باشد، دادگاه جهات تخفیف را رعایتخواهد كرد.
تبصره 2: این راى طبق مقررات مربوطه قابل تجدیدنظرخواهى است.
ماده 20: تشخیص عناصر ماهوى ارتكاب جرم و انتساب آن به متهم با هیات منصفه و تطبیق عمل متهم با قوانین حاكم، با دادگاه است.
فصل سوم: سایر مقررات
ماده 21: متهمان و محكومان به جرایم سیاسى، علاوه بر برخوردارى از امتیازاتى كه براى متهمان و محكومان عادى به موجب قوانین و مقررات پیشبینى شده، از مزایاى زیر، حسب مورد بهرهمند مىباشند:
الف.محل نگهدارى متهمان و محكومان سیاسى از متهمان و مجرمان عادى مجزا خواهد بود.
ب.متهمان و محكومان سیاسى را نمىتوان به هیچ وجه در طول دوران بازداشت و محكومیتبه پوشیدن لباس زندان موظف نمود.
پ.دستبند زدن به متهمان و محكومان سیاسى ممنوع است.
ت.احكام تكرار جرم درباره محكومان سیاسى جارى نخواهد بود.
ث.پیشینه محكومیتبه جرایم سیاسى موجب هیچگونه محرومیت از حقوق اجتماعى نمىشود.
ج.مجرم سیاسى مشمول قواعد حاكم بر استرداد مجرمان عادى نیست.
چ.نگهدارى متهمان به جرایم سیاسى در زندان انفرادى ممنوع است مگر اینكه دادگاه از بیم تبانى و براى تكمیل تحقیقات نگهدارى در زندان انفرادى را ضرورى بداند.
در هر حال مدت آن نباید از پانزده روز تجاوز كند و در هر روز نگهدارى در زندان انفرادى معادل ده روز زندان عادى محسوب خواهد شد.
ح.زندانیان سیاسى از حق ملاقات مستمر با بستگان خود برخوردارند.
خ.زندانیان سیاسى از حق دسترسى به كتب، نشریات و رادیو و تلویزیون برخوردارند.
د.زندانیان سیاسى را نمىتوان به هیچ وجه در طول مدت محكومیتبه كار اجبارى وادار كرد.
ماده 22: كلیه محكومانى كه به دلایل سیاسى دوران محكومیتخود را طى مىكنند و نیز كلیه متهمینى كه به دلایل سیاسى تحت تعقیب و محاكمه بوده و محكومیت آنان قطعى نگردیده است، در صورت تقاضا باید مجددا بر اساس این قانون مورد رسیدگى و محاكمه قرار گیرند.
تبصره: آثار تبعى مجازات كلیه كسانى كه به دلایل سیاسى قبلا محكوم شده و دوران محكومیتخود را سپرى كرده یا در حال سپرى كردن هستند زایل شده و اموجب هیچگونه محرومیت از حقوق اجتماعى آنان نمىشود.
ماده 23: آییننامه اجرایى این قانون توسط وزارتخانههاى دادگسترى، كشور و طلاعات تهیه و حداكثر سه ماه پس از تصویب قانون به تصویب هیات وزیران خواهد رسید.
طرح فوق مشتمل بر بیست و سه ماده و چهارده تبصره در جلسه علنى روز سه شنبه مورخ هشتم خرداد ماه یكهزار و سیصد و هشتاد به تصویب مجلس شوراى اسلامى رسیده است.
طرح مذكور به شوراى نگهبان ارسال شد كه شوراى نگهبان نظرات خود را بدین شرح به اطلاع رئیس مجلس شوراى اسلامى رساند:
ایرادات شوراى نگهبان
ریاست محترم مجلس شوراى اسلامى
عطف به نامه شماره 844 - ق مورخ 13/3/1380 و پیرو نامه شماره 1556/21/80 مورخ 23/3/80 «طرح جرایم سیاسى» مصوب جلسه مورخ هشتم خرداد ماه یكهزار و سیصد و هشتاد مجلس شوراى اسلامى در جلسه مورخ 30/3/1380 شوراى نگهبان مطرح شد كه نظر شورا به شرح ذیل اعلام مىگردد.
1- اطلاق ماده (1) خلاف شرع و مغایر اصول (4) ، (24) ، (26) ، (27) و (168) قانون اساسى مىباشد.
2- اطلاق تبصره ماده (1) چون شامل مواردى مىشود كه صرف اظهار نظر عنوان مجرمانه دارد خلاف شرع و مغایر اصول (4) ، (24) و (72) قانون اساسى تشخیص داده شد.
3- اطلاق ماده (2) و بندهاى آن و تبصره بندهاى (الف) و (ب) آن خلاف شرع و مغایر اصول (4) ، (24) ، (26) ، (27) و (168) قانون اساسى تشخیص داده شد.
4- اطلاق ماده (4) از این جهت كه از دادگاه ویژه روحانیتسلب حق صلاحیت نموده خلاف شرع و مغایر اصل (57) قانون اساسى تشخیص داده شد.
5- در ماده (4) مقصود از اینكه محكمه از یك رئیس و دو دادرس به انتخاب رئیس كل دادگسترى استان آیا دادگاههاى عمومى، بدوى و تجدیدنظر هر دو را شامل مىگردد یا خیر و به هر حال در هر مورد انشاء راى با چه كسى است؟ معلوم نمىباشد و مبهم است، پس از رفع ابهام، اظهار نظر خواهد شد.
6- در ماده (4) كه عنوان شد محكمه متشكل از یك رئیس و دو دادرس به انتخاب رئیس كل دادگسترى استان مىباشد، منظور از انتخاب مبهم است و معلوم نیست آیا منظور این است كه رئیس قوه قضاییه ابلاغ مىدهد و رئیس كل دادگسترى ارجاع مىكند یا رئیس كل دادگسترى استان راسا ابلاغ مىدهد.پس از رفع ابهام اظهارنظر خواهد شد.
7- اطلاق ماده (5) خلاف شرع و همچنین مغایر اصل (168) قانون اساسى شناخته شد.
8- تبصره ماده (6) مغایر اصل (168) قانون اساسى شناخته شد.
9- ظاهر مواد (4) و (7) متعارض است پس از رفع تعارض اظهارنظر خواهد شد.
10- اطلاق ماده (11) اجازه حضور وكیل در تمام مراحل چون شامل مواردى از قبیل جرائم منافى عفت و یا مواردى كه موضوع جنبه محرمانه و یا امنیتى داشته و یا حضور غیرمتهم موجب فساد ا ست نیز مىگردد خلاف شرع تشخیص داده شد.
11- اطلاق ماده (12) چون در مواردى كه به تشخیص قاضى رسیدگى به جرم فوریت داشته و امكان رسیدگى قبل از یك هفته نیز وجود داشته باشد تاخیر در رسیدگى را تجویز نموده استخلاف شرع تشخیص داده شد.
12- عبارت «و یا یكى از ادیان رسمى كشور مصرح در قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران.» موضوع بند (الف) ماده (14) مغایر اصل (12) قانون اساسى تشخیص داده شد.
13- در بند (ث) ماده (14) عدم ذكر وثاقت در مواردى كه وثاقتشرط مىباشد خلاف موازین شرع و مغایر اصل (168) قانون اساسى تشخیص داده شد.
14- ماده (18) مغایر اصل (75) قانون اساسى تشخیص داده شد.
15- اطلاق ماده (19) و تبصره (1) آن خلاف شرع و مغایر اصول (36) ، (57) ، (61) ، (156) ، (159) و (167) قانون اساسى تشخیص داده شد.
17- در ماده (21) با توجه به تعریف جرم سیاسى در مواد (1) و (2) كه شامل جرائم عادى نیز مىگرد دادن امتیازات مذكور در این ماده به مجرم و یا متهم به جرم سیاسى تبعیض ناروا و مغایر بند (9) اصل سوم قانون اساسى تشخیص داده شد همچنین اطلاق امتیاز مذكور در بندهاى (پ) ، (ت) ، (ث) ، (ج) ، (چ) و (ح) ماده (21) خلاف شرع تشخیص داده شد.
ضمنا اطلاق بند (خ) ماده (21) ابهام الزام به تامین خواستههاى موارد مذكور در این بند توسط مراجع قانونى و مربوطه را دارد، لذا شبهه مغایرت با اصل (75) قانون اساسى دارد.
و اطلاق عموم كتب و نشریات موضوع بند (خ) ماده (21) چون شامل كتب و نشریات ممنوعه نیز مىگردد خلاف شرع تشخیص داده شد.
18.اطلاق ماده (22) و تبصره آن خلاف موازین شرع تشخیص داده شد.دبیر شوراى نگهبان/احمد جنتى
بررسى و نقد طرح و لایحه «جرم سیاسى»
دولتمردان در دفاع از لایحه تقدیمى سابق جرم سیاسى توسط وزارت كشور به مجلس مدعى شدهاند كه «به رسمیتشناختن جرم سیاسى از ویژگىهاى نظامهاى مردم سالار است.» (52) هر كسى كوچكترین آشنایى با نظامهاى - به اصطلاح - مردمسالار داشته باشد، به خوبى مىداند كه مطلقا چنین نیست.اگر مراد از «نظامهاى مردم سالار» نظامهاى حاكم بر كشورهایى مانند هند، فرانسه، كانادا، انگلستان و امریكا مىباشد (جداى از میزان و درجه مردمسالارى آنان) ، باید اذعان داشت كه در هیچ یك از این كشورها عملا چیزى به نام «جرم سیاسى» وجود ندارد.
در هندوستان، مسائلى مانند «سیكها» ، «كشمیر» و «تامیلها» مطرح است; در فرانسه برخوردهاى آنچنانى با اندیشمندان مخالف صهیونیزم و دختران محجبه مسلمان; در انگلستان، برخوردهاى خشن با مبارزان ایرلند شمالى و در امریكا برخورد دولتبا سیاهان و سرخپوستان در گذشته و حال و فرقه داوودیه در سال 1990; و....در كانادا نیز همینطور...به عنوان نمونه مقامات اداره مهاجرت این كشور یك نویسنده یهودىالاصل انگلیسى به نام دیوید اپروینگ 56 ساله را به جرم اشاعه مطالب نفرتانگیز از این كشور اخراج كردند.وى فارغالتحصیل كالجسلطنتى انگلستان است و با نشریات انگلیسى ساندى تایمز، ساندى تلگراف، جویش گرونیكل و مجله آلمانى اشپیگل همكارى داشت.وى در كتاب خود به نام یادداشتهاى هیتلر ادعا نموده كه آمارهاى ارائه شده در مورد قتل عام یهودیان در كورههاى آدمسوزى اغراقآمیز بوده و جمعیتى بدین اندازه از یهودیان كشته نشدهاند و بناهاى آشویتز نیز براى جلب توریست ایجاد شده است.وى خاطرات تهیهشده براى هیتلر را تحریف شده دانسته است و براى اثبات ادعاهاى خود، دلایل متقن تاریخى دارد. (53) بنابراین، عملا در كشورهاى - به اصطلاح - دموكراتیك جهان چیزى به نام «جرم سیاسى» و یا «مجرم سیاسى» وجود ندارد.
تناقضى كه درباره طرح «جرم سیاسى» وجود دارد درست از نقطه تعریف آن شروع مىشود. قید «انگیزه سیاسى» در این ماده، راه را بر قاضى و كلیه كسانى كه رسیدگى به اتهامات پرونده را بر عهده دارند، مىبندد; زیرا متهم هر عملى كه انجام دهد، مىتواند مدعى داشتن انگیزه سیاسى شود.همچنین در این طرح، راهى نیز براى تشخیص اینكه ارتكاب این جرم با انگیزه سیاسى بوده یا نه، پیشبینى نشده و چون این تعبیر در جملهاى به كار رفته كه در حال تعریف كردن «جرم سیاسى» است، نوعى ابهام در مفهوم كلمه «سیاسى» به وجود آورده، ضمن آنكه حقوق سیاسى و اجتماعى و فرهنگى شهروندان بسیار است و اگر كسى علیه آنها اقدام كند، به طور یقین، در بسیارى از موارد، مشمول جرم سیاسى واقع نمىشود.ضمن آنكه ماده 1 تعریف جرم سیاسى مىتواند شامل محاربه و براندازى نیز بشود; زیرا در بند 2 تصریح شده كه تشكیل دسته و گروه براى برهم زدن امنیتسیاسى كشور...از مصادیق جرم سیاسى به شمار مىرود; در حالى كه این موضوع احیانا ممكن است مشمول حكم شرعى محاربه و براندازى مسلحانه نیز بشود.
براى تعریف جرایم سیاسى و تعیین شاخصهاى آن، چه مبنایى وجود دارد؟ عدهاى گمان مىكنند براى پرهیز از نوعى اختلاف رویه در فهم جرایم سیاسى و مقابله با آن، چارهاى نیست جز آنكه به تعریف جامعه جهانى از «جرم سیاسى» توجه كنیم و حال آنكه بدون تردید، رفتار سیاسى نیز مانند سایر رفتارهاى فردى و اجتماعى انسان موضوع فقه و حقوق اسلامى است; یعنى براى فهم شاخصهاى رفتار سیاسى و تمییز مشروع و نامشروع بودن آن، باید به منابع اولیه مشروعیت (كتاب، سنت، عقل و اجماع) مراجعه كرد.علاوه بر این، در اصل 168 قانون اساسى آورده شده كه تعریف «جرم سیاسى» بر اساس موازین اسلامى است.پس از منابع دست اول و فقه و حقوق اسلامى بهترین ماخذ براى تعریف «جرم سیاسى» و تبیین شاخصهاى آن، قانون اساسى است.در اصول متعددى از قانون اساسى (مانند اصول 24 و 26 و 27) حد و مرزى براى آزادىهاى فردى و اجتماعى ذكر شده كه عبارت است از: عدم اخلال در مبانى اسلام و اساس جمهورى اسلامى و عدم نقض اصول استقلال، آزادى، وحدت ملى و عدم اخلال در حقوق عمومى.یكى دیگر از موارد مطروحه این است كه مجرم سیاسى در صورت تكرار جرم از مجازات مستثنى است كه از تعجببرانگیزترین مواد طرح مذكور است; زیرا فلسفه محكومیت مجازات و...را زیر سؤال مىبرد.به عنوان نمونه، اگر كسى یا كسانى خرید و فروش، نگهدارى و حمل سلاح را مرتكب بشوند محكوم و مجرم سیاسى هستند، ولى اگر پس از گذراندن دوران محكومیت مجددا مرتكب این عمل بشوند جرمى براى آنها محسوب نخواهد شد.اگر عملى جرم است، چرا تكرار آن مستثنى شود؟ جداى از قانون اساسى و شرع مقدس، از نظر عقلى نیز این موضوع پذیرفتنى نیست.در هیات منصفه نیز كه مبین افكار عمومى است و اعضاى آن باید از اقشار مختلف باشند، در انتخاب آنها شرطى مبنى بر تعهد دینى و تعهد سیاسى مشاهده نمىشود، حال چگونه ممكن است قاضى را موظف و ملزم كنیم كه از كسانى كه احیانا این شروط را ندارند تبعیت كند؟ آیا با موازین فقهى سازگار است؟ زیرا نقشى را كه شرع اسلام به عهده قاضى گذاشته شده است، در این طرح به هیات منصفه واگذار شده، در حالى كه ممكن است هیات منصفه كمترین اطلاعات حقوقى و قضایى نداشته باشد! !
در اصل 156 قانون اساسى، در بند 5، قوه قضاییه را ملزم مىكند كه اقدام مناسب براى پیشگیرى از وقوع جرم و اصلاح مجرمان را انجام دهد، در حالى كه طرح جرم سیاسى خود از عوامل تشویق و شیوعدهنده وقوع جرم و مانع از اصلاح مجرمان است.
در بررسى طرح جرم سیاسى، علاوه بر ایرادات شوراى نگهبان، كه 13 مورد خلاف شرع و 34 مورد خلاف قانون اساسى را در خود گنجانده است، نكاتى نیز بدین شرح به نظر مىرسد:
الف.در ماده 4 فصل اول، در بیان مصادیق جرم سیاسى، «توهین به رئیس كشور خارجى، كه در قلمرو خاك ایران وارد شده است، با رعایتشرط معامله متقابل» یكى از مصادیق جرم سیاسى دانسته شده است.
اگر مقصود از «رعایتشرط معامله متقابل» این باشد كه در صورتى كه رئیس كشور خارجى وارد شده به كشور ما داراى مناسبات حسنه با دولت است و دولت متبوع وى به تعهدات متقابل فیمابین دولتین پایبند است و در این صورت، توهین به چنین رئیس كشورى در حالى كه وارد كشور ما شده باشد، «جرم سیاسى» تلقى شود، این فقط در یك صورت مىتواند منطقى باشد: در صورتى كه دولت ایران به همه مقررات و تعهدات خود در قبال ملت پاىبندى عملى نشان دهد و آن رئیس كشور مهمان نیز مرتكب تعدى به حقوق ملت ایران نشده باشد.اما در صورتى كه دولت ایران از تعهدات خود به حقوق ملت تخلف كرده باشد و یا كشورى كه رئیس آن وارد كشور ما شده مرتكب تعدى به حقوق ملت ایران شده باشد و یا حتى خود آن رئیس كشور به ملتخود ظلم كرده باشد، اقداماتى از قبیل صدور بیانیه علیه وى و دولتش یا شعار دادن، سخنرانىكردن و امثال این اقدامات، كه ممكن ستحتى توهین هم تلقى شود، نمىتواند جرم سیاسى محسوب گردد.
بنابراین، باید میان این مورد و مواردى كه رئیس یك كشور خارجى یا دولت آن كشور مرتكب خلافى نشدهاند، تفضیل قایل شد.قطعا توهین به رئیس كشورى كه علیه ملت ایران و یا ملتخود مرتكب خلاف نشده استباید جرم سیاسى تلقى شود.در غیر این صورت، اقداماتى نظیر صدور بیانیه، تظاهرات و سخنرانى علیه وى نباید توهین و جرم سیاسى قلمداد گردد.
ب.در بند (ب) ، ماده 9 آورده شده است: «ایراد افترا و نشر اكاذیب به قصد اضرار یا تشویش اذهان عمومى».آوردن این قید بدون آنكه معیارى براى تشخیص قصد اضرار و تشویش اذهان عمومى بیان شده باشد، راه فرارى استبراى مجرمانى كه مرتكب ایراد و افترا و نشر اكاذیب مىشوند; زیرا هر كسى مىتواند به افراد گوناگون از جمله مسؤولان نظام افترا وارد كند یا با نسبتهاى دروغ به آنها، موجب تشویش اذهان شود و براى فرار از محاكمه یا مجازات، او یا هیات منصفه، مدعى شوند كه قصد اضرار و تشویش اذهان عمومى نداشته است.این كار در واقع، تشویق مجرمان به ارتكاب جرم است و به هیچ وجه، به مصلحت كشور نمىباشد.قانون باید براى تشخیص اینكه آیا عمل ارتكابى موجب اضرار یا تشویش اذهان شده استیا نه، راهكارى مشخص نماید و آن را متوقف بر اقرار یا عدم اقرار خود متهم نكند; زیرا چنین وضعیتى قطعا به هرج و مرج منتهى خواهد شد.ضمن آنكه مساله توهین، تهمت و افترا با اصل یكساننگرى قانون اساسى و بند 14 اصل سوم قانون اساسى در تعارض است.
به دلیل وجود برخى مسائل در جامعه سیاسى مانند جرایم انتخاباتى، باید اذعان كرد «بغى» با «جرم سیاسى» متفاوت است.اما اگر تهیهكنندگان لایحه جرم سیاسى در قوه قضاییه و قوه مجریه و در نهایت، قوه مقننه، با مفاهیم نوین «جنگ» ، «خشونت» ، «امنیت ملى» «پیامدهاى جهانىشدن بر حاكمیت ملى» بیشتر آشنایى داشتند، هرگز چنین لوایح و طرحهایى را تصویب نمىكردند
نظر یادت نره
مقادیر دیه
چكیده
این مقاله، بعد از مقدمهاى كوتاه، در سه بخش اصلى فراهم آمده است. در بخش اول، فتاواى فقها و خلاصهاى از ادله آنها در باره مقدار دیه كامله آمده است. دیه كامل یك مرد مسلمان در فقه امامیه بر مبناى مشهور فقیهان، یكى از این انواع است: صد شتر، دویست گاو، هزار گوسفند، هزار دینار، ده هزار درهم و دویستحله.
در بخش دوم، نویسنده، روایات این باب را به شش گروه تقسیم كرده است.
بخش سوم، نویسنده به اجتهاد در ادله پرداخته و نتیجه آن را به عنوان یك نظریه علمى ارائه نموده است. اهم مطالب نویسنده در این بخش به شرح زیر است:
1. معیار اصلى در باب دیات، شتر مىباشد و بقیه انواع به عنوان قیمتبراى سهولت در پرداخت، عدل آن قرار گرفته است.
2. تخییر در انتخاب یكى از انواع ششگانه، مخصوص صورتى است كه اختلاف فاحش در قیمت نباشد.
3. در صورت اختلاف فاحش قیمتها، نوع شتر كه مجعول اولى است، مورد عمل قرار مىگیرد.
4. موضوع دیه اعیان، انواع ششگانه است; لذا رجوع به قیمت آنها بدون تراضى و تصالح امكانپذیر نیست.
كلید واژهها: 1- احكام دیه 2- انواع دیه كامله3- فتاواى فقیهان در مورد دیه كامله.
1 . مقدمه
دیه كامل یك مرد مسلمان در فقه امامیه بر مبناى مشهور فقیهان، یكى از انواع صد شتر، دویست گاو، هزار گوسفند، هزار دینار، ده هزار درهم و دویستحله مىباشد.
چون در زمان حاضر بین این انواع اختلاف قیمتبه طور فاحش وجود دارد، تا جایى كه بین نوع شتر و نوع حله میلیونها تومان اختلاف قیمت است، قهرا این شبهه به ذهن مىرسد كه قانونگذار اسلام با آنكه آگاه بر «ماكان و مایكون» و عارف به اوضاع آینده جهان بوده است، چگونه چنین حكمى را براى عموم مسلمانان تشریع نموده است.
این مقاله بر آن است كه این حكم فقهى را از ریشه بررسى و پاسخ این شبهه را با مبانى علمى تبیین نماید. در هر حال، نگارنده از خداى متعال مدد مىطلبد و از ارواح پاك محمد و آل او - صلوات الله علیهم اجمعین كه وسائط فیض ربوبىاند - استعانت مىجوید.
2 . اقوال فقهاى امامیه
از آنچه در كتابهایى مثل «مفتاح الكرامة» و «جواهر الكلام» بیان شده است، استفاده مىشود كه فقهاى امامیه در باره مقادیر دیه كامل و روش انتخاب آن دیدگاههاى مختلفى دارند. برخى از این نظرات به شرح زیر است: الف: دیه كامل، یكى از انواع ششگانه (صد شتر، دویست گاو، هزار گوسفند، هزار دینار، ده هزار درهم و دویستحله) مىباشد و این امر مورد اجماع و تسالم فقهاى عظیم الشان است. (1)
ب: مشهور فقهاى قدیم و جدید برآنند كه انتخاب یكى از انواع مذكور با جانى است و وظیفه اصلى در هر یك از انواع ششگانه مذكور تخییر است و فرقى بین صورت تساوى قیمت و اختلاف آن نیست. (2)
در این زمینه فقیه معروف، - محقق اول، - مىنویسد:
هر یك «از این شش نوع، وظیفه اصلى و هیچیك مشروط بر عدم دسترسى به نوع دیگر نیست و جانى در انتخاب مخیر حضرت امام خمینى قدس سره در كتاب تحریر الوسیله مىنویسد:
‹رسث/››ح )5( ».تسین طرش عاونا باختنا رد لوتقم ىایلوا تیاضر و تمیق ىواست« ح<>ح :دسیونىم ;ملاكلارهاوج بحاص ح<>ح )4( ».تسا ىناج اب رایتخا و ،تسین ىرگید ىارب لدب كیچیه و ىلصا هفیظو مادك ره عاونا نیا« ح<>ح :دسیونىم دعاوق باتك رد ;ىلح هملاع» ح<>حخ)3(
«ظاهر این است كه، امور ششگانه [انواع دیات] هر كدام وظیفه اصلى است و جانى در انتخاب هر یك از آنها مخیر است و رعایت تنویع [وجوب هر جنس بر دارندگان آن جنس] لزومى ندارد، بنابراین، هر كس مىتواند هر نوعى را كه بخواهد انتخاب كند ولو اینكه قیمتها مختلف باشد.»
ج: در مقابل، جمعى از فقها عقیده به تنویع دارند و گفتهاند: بر دارندگان نقدینه، درهم و دینار و بر شترداران، شتر و بر گاوداران، گاو و بر گوسفندداران، گوسفند و بر بافندگان و پارچهداران حله واجب است. و این قول، مختار صدوق و مفید و شیخ; در نهایة و خلاف و مبسوط و سلار; در مراسم و ابن حمزه; در وسیله و قاضى ابن براج; است. (6)
د: از كلام قاضى ابن براج در كتاب «المهذب» چنین استفاده مىشود كه تعیین و كفایت انواع ششگانه بر سبیل تنویع در خصوص صورت تساوى قیمت آنها مىباشد. (7)
صاحب جواهر این قول را خلاف فتاوى و معقد اجماع منقول معرفى مىكند. (8)
2 . 1 . مقصود از درهم و دینار در كلام فقها مقصود از دینار و درهم، پول طلا و نقره مىباشد; بنابراین اگر به مقدار وزن هزار دینار طلاى مسكوك و یا به مقدار ده هزار درهم نقره مسكوك داده شود، عمل به وظیفه شده و عنوان دینار و درهم خصوصیت ندارد، كمااینكه در باب زكات نیز به این امر تصریح نمودهاند.
مرحوم میرزاى قمى; در كتاب جامع الشتات مىنویسد:
«دیه مرد مؤمن به حساب وجه این زمان 5250 مثقال است.» (9)
مرحوم حضرت امام1 در تحریر الوسیله مىنویسد:
«مقصود از دینار و درهم طلا و نقره مسكوك است و غیر مسكوك كافى نیست.» (10)
آیة الله بروجردى; و سایر مراجع عصر در توضیح المسائل خودشان به این امر تصریح نمودهاند، بلكه از كلام مرحوم آقاى بروجردى استفاده مىشود كه طلاى غیر مسكوك هم كفایت مىكند.
مرحوم آیة الله العظمى خویى در توضیح المسائل مىفرماید:
«و آن به حساب قران قدیم ایرانى كه یك مثقال بود، 525 تومان مىشود.» (11)
حضرت آیة الله العظمى گلپایگانى در پاسخ سئوال اینجانب كه در مورخه 10 شوال 1412ه.ق. صادر شده است مىنویسند:
«منظور، مقدار ده هزار درهم از نقره مسكوك است; به هر سكهاى كه باشد كه به حسب قران نقره، 24 نخودى قدیم ایران 5250 قران مىشود، بدون شبهه.»
2 . 2 . بیان مقصود از حله در كلام فقها
مقصود از حله دو پارچه است كه ساتر اندام باشد و در بارهاینكه جنس آن از نوع پارچههاى یمنى باشد، اختلاف نظر است; شهید اول و محقق و علامه; و (12) مرحوم آقاى بروجردى و آیت الله گلپایگانى آن را معتبر مىدانند. (13) (14) مرحوم آیت الله خوئى یمنى بودن را شرط نمىداند، (15) در هر حال، تحصیل حله امرى است مقدور و ادعاى تعذر تحصیل آن بلا وجه است.
صریح كلام صاحب جواهر و فقهاى عصر، از جمله مرحوم حضرت امام در تحریر الوسیله، این است كه با وجود عین یكى از انواع ششگانه، پرداخت قیمت كافى نیست مگر با رضایت اولیاء مقتول، بنابراین اگر حله بر حسب فرض متعذر باشد باید نوع دیگر از انواع مذكور انتخاب شود. (16)
3 . اخبار مربوط به دیه كامله
صاحب كتاب وسایل الشیعه، پیرامون مقادیر دیه كامله در باب اول و دوم كتاب دیات،23 روایت نقل نموده كه از نظر اشتمال بر مقدار دیه به شرح زیر است.
مشتمل بر تمام انواع ششگانه «2 حدیث»
بر 5 نوع (شتر، گاو، گوسفند، درهم و دینار) «1 حدیث»
بر 4 نوع (دینار، درهم، شتر و گوسفند) «6 حدیث»
بر3 نوع (شتر، دینار و درهم) «4 حدیث»
بر3 نوع (شتر، گوسفند و گاو) «1 حدیث»
بر 2 نوع (شتر و گوسفند) «3 حدیث»
بر 2 نوع (درهم و دینار) «1 حدیث»
بر خصوص شتر «4 حدیث»
مشهور فقها از مجموع این نصوص به كمك اجماعات و شهرت فتوائى نظر خود را استخراج نمودهاند.
اخبار وارده از نظر دلالتبه شش گروه دسته بندى مىشود:
3 . 1 . اخبار تنویع و توجیه آن
گروه اول اخبارى است كه ظاهر آنها تنویع مقادیر دیات است و آن سه روایت است:
1 - صحیح عبدالرحمن بن الحجاج قال: «سمعت ابن ابى لیلى یقول: صثم انه فرض على اهل البقرماتى بقرة و فرض على اهل الشاة الف شاة ثنیة، و على اهل الذهب الف دینار. و على اهل الورق عشرة الاف درهم و على اهل الیمین الحلل ماتى حلةض. قال عبدالرحمن بن الحجاج: صفسالت ابا عبدالله(ع) عما روى ابن ابى لیلىض فقال كان على(ع) یقول: صالدیة الف دینار و قیمه الدینار عشرة دراهم، و عشرة الآف لاهل الامصار، و على اهل البوادى مائة من الابل، و لاهل السواد ماة بقرة او الف شاة (17) (18) .
2 - ابن ابى عمیر عن جمیل دراج فى الدیة قال: «الف دینار او عشرة آلاف درهم و یؤخذ من اصحاب الحلل الحلل، و من اصحاب الابل الابل، و من اصحاب الغنم الغنم و من اصحاب البقرة البقرة». (19)
3 - صحیح عبدالله ابن سنان: امام صادق(ع) در باره تراضى اولیاء مقتول و قاتل در قتل عمدى به دیه مىفرماید: «فان رضوا بالدیة واحب ذلك القاتل فالدیة اثنا عشرة الفا او الف دینار او مائة من الابل و ان كان فى ارض فیها الدنانیر فالف دینار، و ان كان فى ارض فیها الابل فماة من الابل و ان كان فى ارض فیها الدراهم فدراهم بحساب ذلك اثنا عشر الفا.» (20)
حدیث اول و دوم چون مشتمل بر تمام انواع دیات مىباشد، جامعترین احادیثباب محسوب مىگردد و در عین حال ذكر حله در حدیث اول در كلام ابن ابى لیلى است نه در كلام امام. حدیث دوم هم مقطوعه و منقول از جمیل است نه از معصوم و چون در حدیث دیگرى ذكرى از حله نیست، بنابراین نسبتبه حله، نص معتبرى نداریم. لكن چون اصحاب بر آن اجماع و تسالم دارند، به موجب اعتبار قول مشهور قدما (نظر به حصول اطمینان به راى معصوم7 مطلب تمام مىشود و مدعا ثابت مىگردد.
نسبتبه دلالت این روایات بر تنویع، صاحب جواهر و دیگران پاسخ دادهاند كه چون لسان آنها، لسان ارفاق و تسهیل امر بر جانى است، از آنها استفاده الزام و اجبار نمىشود، بنابراین با نصوص تخییر معارضه ندارند.
3 . 2 . اخبار تخییر و قول مشهور
گروه دوم اخبارى است كه مفاد آنها تخییر است. (اگر چه در عدد و ارقام انواع با هم اختلاف دارند) و آن هفت روایت است كه از باب نمونه به ذكر یكى از آنها اكتفا مىكنیم و آن حدیث محمد بن سنان از علاءبن فضیل است:
عن ابى عبدالله(ع) انه قال: «فى قتل الخطا ماة من الابل او الف من الغنم او عشرة الآف درهم او الف دینار.» (21)
در میان این گروه، اخبار صحیح السند وجود دارد و مورد فتواى مشهور فقها است و چون قضایاى شرعیه از قبیل قضایاى حقیقیه است، تساوى قیمتى كه در زمان صدور روایات معمول بوده، موجب انصراف و مانع اطلاق آنها نمىشود; از این رو به اطلاق آنها تمسك مىشود. در نتیجه، تخییر در تمام شرایط ثابت مىگردد و محدود به صورت تساوى قیمتها نمىگردد.
اساس مدعاى مشهور، اخبار تخییر و اطلاق آن نسبتبه مورد اختلاف قیمت مىباشد و در خصوص حله مسئله از جهت اجماع و تسالم امر بین اصحاب حل مىشود، همان گونه كه در باره آن بحثشد.
3 .3 . اخبار اصل بودن شتر
دسته سوم روایاتى است كه مفاد آنها این است كه معیار اصلى در باب دیات، شتر مىباشد و بقیه انواع به عنوان قیمت تعیین شدهاند و عدل آن قرار گرفتهاند مثل حدیث عبدالله بن سنان قال:
«سمعت الصادق(ع) یقول فى حدیث ان الدیة ماة من الابل و قیمه كل بعیر من الورق ماة و عشرون درهما او عشرة دنانیر و من الغنم قیمة كل ناب من الابل عشرون شاة.» (22)
این گروه، بیانگر حكمت تشریع مقادیر دیات است. بنابراین، با اصالت آنها منافات ندارد و جزو معارضات روایات تخییر قرار نمىگیرد.
3 . 4 . اخبار بدلیت
گروه چهارم، روایاتى است كه مفاد آنها تعیین خصوص شتر مىباشد و در صورت یافت نشدن شتر، بعضى از انواع دیگر را كافى مىداند و آن چهار روایت است. براى نمونه، روایة ابى بصیر قال:
«دیه الرجل ماة من الابل، فان لم یكن فمن البقر بقیمة ذلك فان لم یكن فالف كبش.» (23)
3 . 5 . اخبار دو هزار گوسفند
گروه پنجم روایاتى است كه مدلول آنها دو هزار گوسفند است، مثل صحیح معاویة بن وهب قال:
«سالت ابا عبدالله(ع) عن دیة العمد فقال: صماة من فحولة الابل المسان فان لم یكن ابل فمكان كل جمل عشرون من فحولة الغنم.»
3 .6 . اخبار 12 هزار درهم
مفاد گروه ششم، 12 هزار درهم است. مثل صحیح عبدالله بن سنان كه جزء گروه اول ذكر شد. از سه گروه اخیر، در تكملة المنهاج به پیروى از صاحب جواهر پاسخ داده شده كه این اخبار مورد اعراض اصحاب است. بنابراین بایستى طرد شود و یا حمل بر تقیه گردد. در باره اخبار دو هزار گوسفند، صاحب مفتاح الكرامة مىنویسد «مذهب بیشتر بلكه تمام علماى عامه، در عدد گوسفند [دو هزار] مىباشد.» (24)
4 . نتیجه و بیان دیدگاه نگارنده
دیدگاه نگارنده صرفا به عنوان یك نظریه علمى این است كه در صورت اختلاف قیمت، معیار قیمت، شتر مىباشد و همان گونه كه قاضى ابن براج فرموده، تخییر مخصوص صورتى است كه اختلاف فاحش در قیمت نباشد. قبل از استدلال براى این مدعا سه مطلب را به عنوان مقدمه تذكر مىدهم:
1 - در جاى خود ثابتشده كه اجماع و شهرت از ادله لبى است و هر گاه شك در سعه و ضیق مورد آنها شود بایستى اخذ به متیقن نمود.
2 - فرق استبین اینكه امرى مورد اجماع و تسالم اصحاب باشد، با امرى كه در كتاب فقها عنوان نگردیده و از آن بحثى به میان نیامده است، در مورد اخیر، مجرد عدم ذكر مورد را نمىتوان به حساب اجماع بر نفى، تلقى نمود.
3 - عنوان دیه یك حقیقت عرفى است و قبل از اسلام در میان مردم به معناى خون بها و جبران خسارت جانى مطرح بوده و اسلام آن را با تغییراتى پذیرفته و حدود آن را مشخص نموده است; چنانكه این مطلب از آیه «و من قتل مومنا خطا فتحریر رقبة مؤمنة و دیة مسلمة الى اهله» (25) و همچنین از صریح روایات معصومین(ع) و كلمات اهل لغت و تاریخ استفاده مىشود. بنابراین، در فهم ادله باید به ارتكازات عرفى و مناسبات حكم و موضوع و قدر متیقن در مقام تخاطب و امثال آن توجه داشت.
با توجه به آنچه ذكر شد، نسبتبه خصوص حله، چون دلیل، منحصر به اجماع اصحاب است، بایستى اخذ به متیقن نمود و آن جایى است كه اختلاف قیمت فاحش نباشد و در بقیه انواع، تمسك به اطلاق نصوص تا جایى صحیح است كه اطلاق دلیل بر حسب ارتكازات عرفى به حد استهجان و استنكار نرسد. بدیهى است كه تعیین خسارت بین انواعى كه بعضى چندین برابر بعض دیگر است، امرى است ناپسند و مستنكر; بنابراین نمىتوان در موارد اختلاف فاحش قیمت ملزم به اطلاق ادله شد. پس ادله بر حسب ارتكازات عرفى از مورد اختلاف زیاد قیمتها منصرف است.
در مورد اختلاف فاحش قیمتها معیار، مجعول اصلى است كه بر حسب روایتخصال و روایات دیگر نوع شتر مىباشد.
در حدیثخصال از پیامبر گرامى اسلام(ص) منقول است كه عبدالمطلب پنج چیز را به عنوان برنامه و قانون كلى در جاهلیت مقرر ساخت و اسلام آنها را پذیرفت. یكى از آنها تعیین دیه كامله در صد شتر بود «جرى الله ذلك فى الاسلام». (26)
«و فى صحیحة ابن الحجاج عن ابى لیلى: كانت الدیة فى الجاهلیه ماة من الابل فاقرها رسول الله(ص).» (27)
در صحیحه جمیل از محمد بن مسلم و زرارة و دیگران از امام باقر(ع) یا امام صادق(ع) در باره دیه چنین فرموده:
«هى ماة من الابل و لیس فیها دنانیر و لا دراهم و لا غیر ذلك.» (28)
به موجب ظاهر این روایات نوع شتر مجعول اولى است. به نظر بدوى این روایات معارض استبا صحیح عبدالرحمن بنحجاج از امام صادق(ع) كه فرمود:
«كان على(ع) یقول: صالدیة الف دینار...»ولى همانطوریكه مرحوم علامه مجلسى در كتاب مرآة العقول (29) فرموده است مجعول بدوى در اسلام هزار دینار بوده است. ولى مجعول قبل از اسلام توسط جناب عبدالمطلب نوع شتر بوده و با این توجیه تعارض رفع مىشود.
بنابراین، معیار در زمان اختلاف فاحش قیمت - مثل زمان حاضر - شتر است و بر فرض این كه از روایات نتوانیم استفاده كنیم كه مجعول اصلى كدام است. موضوع از موارد دوران امر بین تعیین و تخییر بین امور متباین است و چون مورد از حقوق الناس و اجراى برائت از تعیین خلاف امتنان است، مرجع، قاعده اشتغال و لزوم اخذ به معین (نوع شتر) خواهد بود.
اگر گفته شود، این نظر مخالف مشهور و یا اجماع فقهاء است، پاسخ داده مىشود كه در كلمات قدماى از فقها فرض صورت اختلاف قیمت نیست و مسئله را متعرض نشدهاند و قبلا گفته شد عدم تعرض، غیر از انعقاد اجماع یا شهرت بر عدم است. در هر حال، ظاهر ادله این است كه اعیان مقادیر دیه، موضوع حكم شرعى است و با وجود عین مقادیر، پرداخت قیمت كافى نیست، مگر به رضایت و تصالح، كما اینكه در مورد تساوى قیمت كه حكم به تخییر مىشود، اگر بعضى از انواع متعذر شود، باید از عین انواع دیگر انتخاب گردد و رجوع به قیمت نوع، غیر مقدور نمىشود.
از آنچه گفته شد، نكتههاى زیر به دست مىآید:
1 - انواع دیه كه بر اعتبار آن نص و اجماع قائم است، عبارت است از یكى از انواع زیر:
100 شتر، 200 گاو، 1000 گوسفند، 000/10 درهم، 1000 دینار و 200 حله.
2 - اختیار انتخاب هر یك از انواع با جانى و دهنده دیه مىباشد.
3 - این انواع هر كدام عدل یكدیگر و در عرض هم مىباشد، ولى از نظر پیشینه تاریخى تقدم با صد شتر است و انواع دیگر بتدریجبراى سهولت پرداختبه آن اضافه شده است.
4 - قرار دادن دیه بر این انواع، بر اساس هماهنگى آنها در مالیت و تساوى ارزش در صدر اسلام بوده است كه قهرا این تخییر «مادامالتساوى» خواهد بود.
5 - بنابر آنچه گفته شد، در صورتى كه در اثر مرور زمان و اختلاف مكان، تفاوت فاحش در ارزش انواع به وجود آید، معیار صد شتر خواهد بود و هر نوعى كه فاقد هماهنگى با ارزش صد شتر شود، از مدار تخییر خارج مىگردد و این یكى از موارد تاثیر زمان و مكان در فقه است. بر فرض شك در تعیین نوع شتر، مورد از مصادیق دوران بین تعیین و تخییر در متباینات است و چون اجراى برائت از تعیین خلاف امتنان استبه موجب قاعده اشتغال وظیفه منحصر به انتخاب نوع شتر خواهد بود.
6 - با این روش، اشكال ناهماهنگى انواع دیات خود بخود دفع مىشود و فقه ناب بر قله افكار صاحبان خرد تجلى و خودنمایى مىنماید.
منابع و پىنوشتها:
1 . الحسینى العاملى، محمدجواد، مفتاح الكرامة. مؤسسة آلالبیت (بى تا)، ج 10، ص356.
2 . همان، ص357.
3 . محقق حلى، جعفربنحسن، شرایع الاسلام، 1320 ق، ص 381.
4 .علامه حلى، حسنبنیوسف. قواعد الاحكام، منشورات رضى، قم، ج 2، ص 322.
5 . نجفى، محمدحسن، جواهر الكلام، دارالكتب اسلامیه، ج 42، ص 15.
6 . همان
7 . قاضى طرابلسى، عبدالعزیزبن براج، مهذب، مؤسسه نشر اسلامى، ج 2، ص457.
8 . نجفى، محمدحسن، جواهر الكلام، ج 42، ص 12.
9 . قمى، میرزاابوالقاسم، جامع الشتات، منشورات شركت رضوان، تهران، ج 2، ص 725.
10 . خمینى، روح الله، تحریرالوسیله. ج 2، موسسه نشر اسلامى، ص 555.
11 . خویى، ابوالقاسم، توضیح المسائل، مسئله2806.
12 . خویى، ابوالقاسم، مبانى تكلمة منهاج، لطفى، ج 2، ص 190.
13 . بروجردى، حسین، توضیح المسائل، مساله 2808.
14 . گلپایگانى، محمدرضا، توضیح المسائل، دارالقران الكریم، مساله 2808.
15 . خویى، ابوالقاسم، مبانى تكملة منهاج، لطفى، ج 2، ص 190.
16 . نجفى، محمدحسن، جواهر الكلام، دارالكتب اسلامیه، ج 42، ص 15.
17 . در وافى «ماتى بقرة» نوشته شده و آن اصح است.
18 . حرعاملى، محمدبنحسن، وسایل الشیعه، دارالكتب الاسلامیه، ج19، ص 142.
19 . همان، ص143. 3
20 . همان، ص143.
21 . همان، ص 144.
22 . همان، ص143.
23 . همان، ص143.
24 . مفتاح الكرامة، ج 10، ص356.
25 . نساء (4)، 92.
26 . حرعاملى، محمدبنحسن، وسایل الشیعه. ج19. ص146.
27 . همان، ص 142.
28 . همان، ص143.
29 . مجلسى، محمدباقر، مرآةالعقول، دارالكتب اسلامیة، ج 24، ص 25.
لطفا" نظر بدین
| فراخوان استراسبورگ نخستين کنگره جهاني الغاي مجازات اعدام |
ما شهروندان و مخالفان مجازات اعدام، به مناسبت نخستين کنگره جهانی عليه مجازات اعدام که در روزهای 21 تا 23 ژوئن 2001 بوسيله Ensemble contre le peine de mort سازماندهی گرديده است در استراسبورگ گردهم آمده ائيم تا اعلام داريم: مجازات اعدام به معنای چيرگی انتقام بر عدالت است و آن به نخستين حق انسانيت که حق حيات و زندگی است، تجاوز ميکند.
هيچگاه مجازات اعدام از ارتکاب جرمی ممانعت نکرده است. اين مجازات همواره اقدامی بمثابه شکنجه، نهايت عملی وحشيانه، رفتاری غير انسانی و اهانت آميز بشمار ميرفته است. جامعه ای که مجازات اعدام را اعمال نمايد، نمونه جامعه ای است که مشوق خشونت ميباشد. هر جامعه ای که به کرامت و منزلت مردم احترام ميگذارد، کوشش ميکند که مجازات اعدام الغا شود.
ما با اظهار خوشنودی، متذکر ميشويم که روسای مجالس (قانونگزاری اروپا) در 22 ژوئن تصميم به "اعلام رسمی و جهانی تعليق اجرای احکام اعدام گرفته اند که تصميمی در راستای الغای جهانی مجازات اعدام است.
ما خواستار الغای جهانی مجازات اعدام هستيم و به اين منظور از شهروندان (جهان) و حکومتها و سازمانهای بين المللی ميخواهيم که:
1.حکومتها قوانينی در جهت لغو مجازات اعدام بتصويب رسانند و عهدنامه های بين المللی و منطقه ای لغو مجازات اعدام را امضاء نمايند.
2.کشورهائی که مجازات مرگ را بمورد اجرا ميگذارند (شايسته است) که آنرا از قوانين خود حذف نمايند.
3. کشورهائی که حکم مرگ افرادی که در ارتکاب جرم، نوجوان بودند را به مرحله اجرا گذارند (بايد به عنوان کشورهای) ناقض فاحش حقوق بين المللی شناخته شوند.
4. افراد مبتلا به بيماريهای روانی نبايد به مرگ محکوم شوند.
5. کشورهائی که مجازات اعدام را ممنوع اعلام داشته اند و يا آنرا به مرحله اجرا نميگذارند، در تحويل دادن مجرمين به کشورهائی که مجازات مرگ را اعمال ميکنند، خودداری نمايند. هرچند که اين کشورها تضمين کنند که مجرم اعدام نخواهد شد.
6. کشورها موظف به انتشار مرتب و آشکار اطلاعاتی در مورد محکومين به مرگ، شرايط بازداشت شدگان و چگونگی اجرای حکم اعدام ميباشند.
- ما از (تصميم) شورای اروپا برای تحقيق و رسيدگی به وضعيت ايالات متحده آمريکا و ژاپن که مجری مجازات اعدام هستند و ميخواهند به عنوان ناظر در شورای اروپا حضور داشته باشند، پشتيبانی ميکنيم.
- ما از شورای اروپا و اتحاديه اروپا مصرانه ميخواهيم که از دولتهای ترکيه، روسيه و ارمنستان بخواهند، بطور قطعی مجازات اعدام را برای تمام جرائم الغا نمايند و در مورد حکم مرگ تخفيف قائل شوند. سخنان افتتاحيه در کنفرانس جهانی الغای مجازات اعدام)
- ما از اتحاديه اروپا ميخواهيم تا رسيدن به الغای مجازات اعدام در چهارچوب روابط بين المللی از پای ننشينند و دست از تلاش برندارند.
- ما بنابر توصيه های عمومی که ذکر گرديد، توصيه ويژه ای برای يکايک کشورها در جهت پشتيبانی از الغای مجازات اعدام داريم.
- ما خود را برای بوجود آوردن يک انجمن هماهنگ کننده جهانی که هدفش اعلام روز جهانی الغای مجازات اعدام است، متعهد ميدانيم.
- ما از قضات و پزشکان ميخواهيم که بر ناسازگاری و عدم مطابقت ارزش شغلی شان با مجازات اعدام، صحه گذارند و در هر جائی (کشوری) که هستند بشدت به مبارزه عليه مجازات اعدام بپردازند.
- ما به سازمانهائی مانند سازمان عفو بين الملل، فدراسيون بين المللی حقوق بشر و ديگر سازمانها که به جمع آوری امضاء جهت الغای مجازات اعدام پرداخته اند، می پيونديم و از همه طرفداران الغای مجازات اعدام ميخواهيم که به اين فراخوان جهانی ملحق شوند.
ماده 1130 قانون مدني به زوجه اجازه داده است در مواردي كه ادامه زندگي زناشويي، وي را در وضعيت عسروحرج قرار دهد، با مراجعه به حاكم و اثبات حالت عسروحرج، درخواست طلاق نمايد. عام بودن اين ماده براي زن اين امكان را قرار داده كه بدون توجه به مبناي ايجادي عسروحرج، با اثبات علت موجد سختي و تنگي، خود را از علقه زوجيت رها سازد. اگر چه عام بودن ماده موضوع مورد بحث از مزاياي مهم آن است، اما از سوي ديگر موجب سليقهاي شدن كاربرد آن گرديده است. نگارنده معتقد است ايجاد و توسعه رويه قضايي در زمينه اين ماده، تبيين مفهوم عسروحرج و آموزش آن به قضات و همچنين به كارگيري قضات زن به طور الزامي در دادگاههاي خانواده، تا حدي موجب رفع مشكلات اجرايي اين ماده خواهد شد.
طلاق، عسروحرج، الحاكم ولي الممتنع، شرط ضمن عقد
ماده 1133 قانون مدني مرد را مختار ساخته است كه هرگاه بخواهد، زن خود را طلاق دهد، اما حق درخواست طلاق زن، محدود به موارد خاصي از جمله مواد 1029 (غيبت زوج) و 1129 قانون مدني (ترك انفاق توسط زوج) شده است. ماده 1130 قانون مدني نيز يكي از موادي است كه به زن حق درخواست طلاق از محكمه را داده است. اين ماده بدون تقييد به شرط يا حالت خاص، معيار «عسروحرج» را به عنوان مفري براي رهايي زن از علقه زوجيت قرار داده است. اين نوشتار به تبيين مفهوم عسروحرج، جايگاه اين ماده و تحول آن در قوانين و مقررات كشور ما، بررسي علل عدم گرايش قضات به استفاده از آن پرداخته، و راهكارهايي در جهت نجات آن از ركود فعلي ارائه ميدهد.
عسر در مقابل يسر به معناي تنگي و دشواري (سياح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستي، فقر و تهيدستي (معين، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نيز در معنايي مشابه عسر يعني تنگدستي و سختي (سياح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به كار در ماندن (معين، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است. «نفي عسروحرج» از قواعد فقهي پذيرفته شده است كه بر پايه ادله چهار گانه (كتاب، سنت، اجماع و عقل) قرار گرفته است. معناي اين قاعده كه از عناوين ثانويه است، در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات و سياسات جاري است. در معناي اين قاعده بايد گفت هرگاه از اجراي احكام اوليه مشقتي غير قابل تحمل پديد آيد، آن تكليف برداشته ميشود.
مستندات قاعده فوق به شرح ذيل است:
1ـ كتاب: شامل آيات 78 سوره حج (جاهدوا في الله حق جهاده هو اجتبيكم و ما جعل عليكم في الدين من حرج)، 285 سوره بقره (لايكف الله نفسا الاّ وسعها) و آيات ديگري از جمله 185 سوره بقره (يريد الله بكم اليسر و لا يريد بكم العسر) است. در تمامي آيات فوق الذكر خداوند رحمان ميفرمايد هيچ حكمي در اسلام نيست كه موجب عسروحرج اشخاص باشد و كليه احكامي كه چنين خاصيتي دارند نفي شده است. علامه طباطبايي در تفسير آيه 285 سوره بقره ميفرمايند: «تمام حق خدا بر بنده اين است كه سمع و طاعت داشته باشد و معلوم است كه انسان تنها در پاسخ فرماني ميگويد «طاعه» كه اعضا و جوارحش بتوانند آن را انجام دهند (طباطبايي،1363، ج 2، ص 684).
2ـ سنت: روايـات متعددي از پيامبر اكرم(r) و امامان معصوم دلالت بـر نفي احكام
حرجي از عهده مسلمين دارد. امام جعفر صادق(u) به نقل از رسول اكرم(r) ميفرمايند: «... ان الله تعالي كان اذا بعث نبيا قال له اجتهد في دينك و لاحرج عليك و ان الله تعالي اعطي امتي ذلك حيث يقول ما جعل عليكم في الدين من حرج ». حديث ديگر حديث رفع است كه «ما لا يطيقون» را از عهده امت برداشته است (كليني، بي تا، ص 204).
3ـ عقل: مباحث تكليف «ما لا يطاق» در نظر عقل، مبناي نفي حكم عسروحرجي است. قاعده لطف نيز بر نفي حكم مشقت بار دلالت دارد؛ زيرا «سختگيريهاي بيهوده واكنشي نامطلوب به وجود آورده، انگيزه مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقويت ميكند و اشخاص را به گناه و عصيان وا ميدارد. پس وظيفه هدايت قانونگذار ايجاب ميكند كه نه تنها امري بيرون از توان و تحمل را در زمره احكام نياورد، به شدت و سختگيري نيز نپردازد» (كاتوزيان، 1371، ص 381).
4ـ اجماع: اجماع فقهاي اماميه كه برگرفته از سنت معصومان(u) است، نيز بر نفي احكامي قرار گرفته است كه موجب عسروحرج مكلف ميشوند (موسوي بجنوردي، 1366، ص 35). بر مبناي نظر ديگر ادعاي اجماع بر عدم جواز جعل حكم حرجي مقبول نيست. زيرا دليل اجماع كنندگان در واقع آيات و روايات مربوط است و از سوي ديگر نظر بر اينكه اكثر علماء به اين مسأله اشاره نكردهاند، ادعاي استقرار چنين اجماعي مورد ترديد است (محقق داماد، 1367، ص 69).
آيا عسروحرج به معناي ضرر است؟ و آيا هر ضرري نفي حكم مينمايد؟ بديهي است بسياري از تكاليف با مشقت و سختي همراهند. آنچه نفي شده است، سختي است كه از حد طبيعي فراتر رود. معيار تشخيص مرز بين سختي معمولي با سختي فراتر از حد معمول، عرف است. مرحوم ملا احمد نراقي در اين خصوص ميفرمايند: شارع عسروحرج بر بندگانش را نميخواهد، مگر از جهت تكاليفي كه بر حسب طاقت و توان اشخاص معمولي و متعارف در حال عادي ايجاد شده است (نراقي، 1380، ص 22 ـ 23). به عبارت ديگر بايد گفت نسبت عسروحرج با ضرر نسبت عموم و خصوص مطلق است، بدين معنا كه «هر حرج ضرر است اما هر ضرر، حرج نيست» (جعفري لنگرودي، 1361، ص 1460). از سوي ديگر در دلالت قاعده نفي عسروحرج بايد گفت مفاد قاعده دلالت بر نهي دارد نه بر نفي كه قهراً معنايش حرمت فعل است (موسوي بجنوردي، 1366، ص 36).
پيشينه كاربرد قاعده نفي عسروحرج در امور خانوادگي در قانون ايران
يكي از مصاديق قاعده موضوع بحث، نفي عسروحرج زوجه از ادامه زندگي زناشويي و تخصيص حديث نبوي «الطلاق بيد من اخذ بالساق» است نكاح از عقود رضايي است و زن و مرد با بيان صريح اراده خويش و با توافق، آن را به وجود ميآورند. البته مقنن به منظور حفظ نظم عمومي و سهولت اثبات عقد نكاح كه آثار مهمي در جامعه دارد، مقرراتي را در جهت ثبت آن در نظر گرفته و جنبه تشريفاتي به عقد نكاح داده است. بر خلاف انعقاد عقد نكاح كه منوط به رضايت و توافق طرفين است، در انحلال آن به زوج اختيارات بيشتري داده شده است و غير از موارد فسخ كه بطور محصور در قانون مدني و شرع احصاء گرديده است و زن و مرد در اين موارد حق فسخ نكاح را دارند، انحلال عقد نكاح با عنوان «طلاق» از حقوق زوج است و بايد گفت ايقاعي است يك طرفه از ناحيه زوج. طلاق ايقاع است؛ زيرا صرفاً به اراده مرد يا نماينده او واقع ميشود و رضايت زن بر آن بيتأثير است[2]. مستثنيات اختصاص حق طلاق به زوجه در سه مورد در فقه و به تبع آن در قانون مدني مطرح گرديده است كه عبارتند از مواد 1129 (ترك انفاق)، 1130 (بروز عسروحرج براي زوجه از ادامه زندگي زناشويي) و 1029 (غايب مفقودالاثر).
عدم وجود حق توسل به طلاق براي زوجه، استثنايي بودن مواردي كه زوجه ميتوانست طبق قانون درخواست طلاق نمايد، و مشكلات ناشي از آن ايجاب ميكرد كه مقنن راه حل مناسبي ارائه دهد. قبل از انقلاب اسلامي، قانون حمايت خانواده مصوب 1353 در ماده 8 زوجين (زن يا مرد) را مجاز دانسته بود در صورت احراز موارد احصايي در چهارده بند اين ماده با مراجعه به دادگاه مدني خاص تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش نمايند. اين موارد عبارت بودند از: توافق زوجين بر طلاق، امتناع زوج از انفاق به زوجه و عدم امكان الزام وي به تأديه نفقه، عدم تمكين زن از شوهر، سوء معاشرت هريك از زوجين به حدي كه غير قابل تحمل باشد، ابتلاء به امراض صعب العلاج كه زندگي را براي طرف ديگر مخاطره آميز كند، جنون زوجين به گونهاي كه موجب فسخ نكاح نباشد، عدم رعايت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال به كار يا حرفهاي كه منافي با مصالح خانوادگي يا حيثيات شوهر يا زن باشد، محكوميت قطعي هر يك از زوجين به گونهاي كه منجر به بازداشت پنج سال يا بيشتر وي شود، اعتياد مضر كه موجب اختلال در زندگي زناشويي شود، ازدواج مجدد زوج يا عدم اجراي عدالت درباره همسران، ترك زندگي خانوادگي توسط هر يك از زوجين، محكوميت قطعي هر يك از زوجين در اثر ارتكاب به جرمي كه مغاير با حيثيت طرف ديگر باشد، عقيم بودن يكي از زوجين، مفقود الاثر بودن يكي از زوجين وفق مقررات ماده 1029 قانون مدني.
همچنين مطابق ماده 4 قانون راجع به ازدواج مصوب 1310، طرفين عقد ازدواج ميتوانستند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند، مثل اينكه شرط كنند هرگاه شوهر در مدت معيني غايب شده يا ترك انفاق كند يا بر عليه حيات زن سوء قصد كرده يا سوء رفتاري نمايد كه زندگاني زناشويي غير قابل تحمل شود، زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم قطعي، خود را به طلاق بائن مطلقه سازد. وضع ماده 4 قانون ازدواج در هدايت زوجين به جعل شروط ضمن عقد نكاح داراي مباني شرعي بود؛ اما با مداقه در ماده 8 قانون حمايت خانواده تزلزل يا بهتر بگوييم فقدان پايه شرعي بر آن، و همچنين تعارض آن با ماده 1133 قانون مدني بعنوان قانون مادر آشكار بود. ماده 8 بر خلاف ماده 1133، حق طلاق زوج را منوط به موارد احصايي نموده بود، همچنين براي زوجه در سيزده مورد حق طلاق قائل شده بود كه اين نيز فاقد مبناي صحيح بود. با اين وصف بايد گفت از آنجا كه وفق ماده 1133 قانون مدني، زوج بدون توجيه و بيان علت، حق طلاق داشت در جهت توسل به اين حق، نيازي به اثبات تخلف مندرج در بندهاي ماده 8 قانون حمايت خانواده نداشت. از سوي ديگر، نظر بر اينكه مطابق ماده 1119 ق.م طرفين عقد ازدواج ميتوانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد، بنمايند، ماده 4 قانون راجع به ازدواج كه تكرار ناقص ماده 1119 ق.م بود مطلب جديدي را در برنداشت. از مقنن تكرار مقررات بدون اخذ نتيجه مطلوب بعيد است؛ زيرا صرفاً با افزايش حجم قوانين به تحصيل حاصل دست مييازد. شايد در توجيه عملكرد مقنن قبل از انقلاب اسلامي بتوان گفت او در جهت اعطاي حق طلاق به زوجه، مواردي را كه ميتواند موجب عسروحرج زوجه باشد احصاء كرد. و بر مبناي قاعده نفي عسروحرج موارد سيزدهگانه مندرج در ماده 8 را وضع نموده بود. با رد اين نظر، در پاسخ بايد گفت موارد احصايي ميتواند موجد عسروحرج زوجه باشد، اما از آن جا كه عسروحرج با توجه به عرف و شخصيت و وضعيت خاص زوجه قابل سنجش است، لذا چنين نظري مردود است. چه بسا زني به لحاظ شخصيت و موقعيت خانوادگي خويش از ازدواج مجدد زوج به تنگ آمده و در عسروحرج قرار گيرد و زن ديگر، حتي به ازدواج مجدد زوج بدون هيچ اكراهي رضايت دهد. همچنين سابقه ماده 1130 قانون مدني قبل از انقلاب اسلامي با بيان سه مورد براي زن حق طلاق قرار داده بود و حكم ماده 1129 قانون مدني (اجبار زوج تارك انفاق به طلاق زوجه توسط حاكم) را در سه حالت جاري ساخته بود؛ 1ـ در مواردي كه شوهر ساير حقوق واجب زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ايفاء ممكن نباشد؛ 2ـ سوء معاشرت شوهر به حدي كه ادامه زندگاني زن را با او غير قابل تحمل سازد؛ 3ـ در صورتي كه به واسطه امراض مسري صعب العلاج دوام زندگي زناشويي براي زن موجب مخاطره باشد.
مقنن در اين ماده به بيان حالاتي كه ميتواند موجب عسرت و سختي زوجه شود، پرداخته است؛ اما صريحاً به بروز عسروحرج بعنوان علت طلاق اشاره ننموده است. عدم ايفاء حقوق واجبه زن ميتواند موجب عسروحرج زوجه شود اما با توجه به ضرورت اعمال ضابطه شخصي در احراز عسروحرج و همچنين غير محصور بودن مصاديق عسروحرج، وضع ماده به اين شكل چاره ساز نبود. پس از انقلاب اسلامي ايران، اصل چهارم قانون اساسي، كليه قوانين و مقررات را محدود به موازين شرعي نمود و با توجه به اوامر مورخ 31/5/1361 بنيانگذار جمهوري اسلامي ايران مبني بر اينكه به قوانين مخالف شرع نبايد عمل شود، حذف قوانين خلاف صريح شرع ضروري به نظر ميرسيد. همچنين وفق تبصره 2 ماده 3 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص مصوب 1358 موارد طلاق به قانون مدني و احكام شرع محدود گرديد و اين ماده به طور ضمني ماده 8 قانون حمايت خانواده را نسخ نمود. از سوي ديگر مشكلات عديدهاي كه از دادن حق يك طرفه طلاق به زوج و عدم آشنايي عامه از حقوق خويش در وضع شروطي در ضمن عقد نكاح كه به زوجه اختيار طلاق دهد، ايجاد شد موجب گرديد مقنن به فكر چاره افتد. اين چاره جويي با دو گام تحقق يافت: اول ـ اصلاح ماده 1130 قانون مدني در سال 1361 به شرح ذيل: «در مورد زير زن ميتواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد. در صورتي كه براي محكمه ثابت شود كه دوام زوجيت موجب عسروحرج است، ميتواند براي جلوگيري از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورت ميسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده ميشود»؛ دومـ جعل شروطي در نكاحنامههاي رسمي كه به موجب آن در موارد دوازدهگانه به زوجه حق طلاق داده شده است. متن نكاحيه با شروط مذكور كه به تصويب شوراي عالي قضايي رسيد، طي شمارههاي 34823/1 ـ 19/7/61 و 31824/1 ـ 28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاك كشور ابلاغ گرديد.
شروط فوق كه تقريباً مشابه موارد احصا شده در ماده 8 قانون حمايت خانواده ميباشد، به زوجه اجازه ميدهد در صورت تحقق هر يك با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نمايد. همچنين به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل غير داده شده تا در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل، از سوي زوج قبول بذل نمايد.
به لحاظ اشكالات مندرج در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در سال 1370 به اصلاح ماده مزبور همت گمارد. اين اشكالات را ميتوان به شرح ذيل برشمرد:
1ـ جواز رجوع زوجه به محكمه مقيد به اثبات عسروحرج در محكمه. در صدر ماده آمده است: «در مورد زير زن ميتواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد» و معلوم نيست منظور از صورت زير كدام است؟ بديهي است صورتي كه براي محكمه ثابت
شود، منظور نيست زيـرا هيچ گاه جـواز رجوع، معلق بـر اثبات در محكمه نميگردد
اين ايراد كه ناشي از نقص ادبي ماده است، جنبه شكلي دارد.
2ـ تغيير ماده به اين صورت يك نتيجه مثبت و يك نتيجه منفي در بر داشت؛ از يك سو با عموميت بخشيدن به بندهاي سه گانه مندرج در ماده 1130 سابق، حق مراجعه زوجه به دادگاه را در تمامي حالاتي كه ادامه زندگي زناشويي براي وي موجب عسروحرج است قرار داد، اما از سوي ديگر زوجه را از درخواست طلاق در مواردي كه صرفاً نشوز زوج بوده صرف نظر از اينكه موجد عسروحرج زوجه شده است يا خير، محروم نموده است.
توضيح اينكه مطابق نظر فقهاي اماميه، حاكم در برخورد با مواردي كه از نشوز[3] زوج محسوب ميشود، با درخواست زوجه ميتواند زوج را الزام به ايفاي وظايف نمايد و در صورت عدم امكان اجبار وي را تعزير كند (نجفي، 1412ه، ص 249 - 250).
بعضي از فقهاي عظام در ادامه اين ضمانت اجرا اضافه مينمايند كه چنانچه زوج به حكم الزام دادگاه مبني بر انجام وظايف زوجيت اعتنا نكند و به نشوز خويش ادامه دهد، دادگاه او را به طلاق الزام نموده و در صورت امتناع وي از طلاق، رأساً طلاق را جاري ميسازد(محقق داماد، 1367، ص373). بندهاي 1-2 ماده 1130 سابق به حالات نشوز زوج اشاره نموده و در اين موارد بدون نياز به اثبات عسروحرج، براي زن حق درخواست طلاق از حاكم را قرار داده بود. با اصلاح ماده در سال 1361 دامنه آن گسترده شد؛ اما حق درخواست طلاق زوجه مقيد به بروز عسروحرج وي از زندگي مشترك گرديد.
به علت اشكالات انشايي در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در 14/8/1370 آن را به شكل زير اصلاح نمود: «در صورتي كه دوام زوجيت موجب عسروحرج زوجه باشد، وي ميتواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق كند. چنانچه عسروحرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه ميتواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي كه اجبار ميسر نباشد، زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده ميشود».
با دقت در ماده 1130 ق.م و عمومات قاعده ميتوان شرايطي به شرح ذيل براي اعمال آن در نظر گرفت:
1ـ سبب عسروحرج بايد در زمان درخواست طلاق موجود باشد: بنابراين زوجه نميتواند به واسطه علتي كه سابقاً موجب عسروحرج وي از زندگي زناشويي شده است و در حال حاضر رفع گرديده، درخواست طلاق نمايد. زيرا «هدف دادرسي كيفر دادن شوهر به دليل رفتار ناشايست او در گذشته نيست؛ طلاق وسيله مجازات نيست، ريسمان رهايي است» (كاتوزيان، 1371، ص 386). علت درج چنين شرطي آن است كه در چنين وضعيتي، دوام زوجيت موجب عسروحرج زوجه نبوده و هدف ماده موضوع بحث جلوگيري از حرج و ضرر موجود است، نه جبران ضررهاي معنوي و مادي گذشته.
2ـ ضابطه تشخيص عسروحرج زوجه، معيار شخصي است و با توجه به وضعيت مادي، روحي ـ رواني و شخصيت زوجه احراز ميگردد. اما اين مانع از آن نيست كه در تشخيص تنگي و مشقت به عرف مراجعه ننماييم. مرحوم امامي در اين رابطه ميگويد: «ملاك تشخيص آنكه چه امري سوء معاشرت است و تشخيص درجهاي كه زن نميتواند زندگاني زناشويي را ادامه دهد، به نظر عرف ميباشد كه در هر مورد با در نظر گرفتن وضعيت روحي، اخلاقي و اجتماعي زوجين و همچنين وضعيت محيط از حيث زمان و مكان آن را تعيين مينمايد» (امامي، 1368، ج 5، ص 37).
3ـ دائم بودن رابطه زوجيت: هيچ ترديدي نيست كه با توجه به اختصاص طلاق به نكاح دائم اعمال ماده 1130 ق.م محدود به عقد نكاح دائم است. سؤال اين است اگر زني به نكاح موقت مردي در آيد و رفتار مرد موجبات عسروحرج او را فراهم كند آيا زن ميتواند براي رهايي خود از دادگاه الزام شوهر به بذل مدت را بخواهد؟
طبق نظري «قاعده عسروحرج به تمام عقود اشراف دارد و از آنجا كه دادگستري طبق
قانون اساسي مرجع رسيدگي به كليه تظلمات ميباشد. لذا در صورت تقديم دادخواست مذكور، اگر با بررسي شرايط، عسر و حرج زن براي حاكم احراز شود، قبل از بيان پاسخ متذكر شويم كه ايجاب هيچ گونه تعهدي براي مخاطب آن به وجود و اطلاق ماده 1130 قانون مدني، شوهر را به بذل بقيه مدت عقد موقت الزام و محكوم مينمايد» (معاونت آموزش و تحقيقات قوه قضائيه، 1382، ج 7، ص 186).
عدهاي نيز با استناد به قاعده لاضرر و ماده 1130 قانون مدني دادگاه را مجاز به اجبار زوج به بذل مدت نمودهاند (همو، ص 187).
نظر مخالف با تمسك به اينكه آثار عقد منقطع به نحوي است كه عسروحرجي كه در نكاح دائم بروز ميكند در متعه بروز نخواهد كرد، قائل به عدم جواز چنين دعوي شدهاند (همو، ص 186).
عدهاي نيز قائل به تفكيك شده و معتقدند فقط در عقد منقطع طولاني مدت است كه ميتوان حكم اجبار زوج به بذل مدت را صادر نمود (همو، ص 189).
در بررسي نظرات فوق بايد گفت ماده 1130 قانون مدني با ذكر واژه «طلاق» حكم آن را مختص عقد نكاح دائم نموده است؛ اما از آنجا كه وفق اصل 167 قانون اساسي و ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني در موارد سكوت، نقص، اجمال يا تعارض قوانين مدون قاضي مكلف به مراجعه به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر است تا حكم قضيه را بيابد، در پاسخ به سؤال فوق نيز دادگاه ميتواند با مراجعه به عمومات كه همانا قاعده «نفي عسروحرج» است، به الزام زوج به بذل بقيه مدت اقدام نمايد و قائل شدن تفصيل ميان عقود موقت كوتاه مدت و بلند مدت فاقد وجاهت عقلي و منطقي بوده و صرفاً در تشخيص عسروحرج زوجه ميتوان به مدت عقد نكاح توجه كرد.
4ـ احراز عسروحرج: اين امر توسط دادگاه صورت ميگيرد و مطابق قاعده «البينه علي المدعي» زن بايد در جهت اثبات آن اقامه دليل نمايد تفكيك ظريفي در اين باب لازم است و آن اينكه آوردن دليل بر زن است و احراز عسروحرج با دادگاه. پس زوجه لازم نيست حالت عسروحرج خويش را به دادگاه بنماياند: بلكه كافي است دلايلي را كه به ادعاي وي موجب بروز عسروحرج شده است، در محضر دادگاه اثبات كند و پس از اثبات اين علل از جمله ترك انفاق، سوء معاشرت غير قابل تحمل زوج و غيره، دادگاه با توجه به وضعيت و شخصيت زن و ديد عرف به بررسي اين موضوع ميپردازد كه آيا چنين عواملي بطور معمول و عادتاً موجب عسروحرج زني با اين وضعيت و شخصيت ميشود يا خير؟
چند نكته: پس از بيان شرايط اعمال ماده 1130 ق.م، پرداختن به سؤالاتي در خصوص زمينه محدوده و آثار اين ماده ضروري است:
1ـ آيا طلاق مندرج در ماده 1130 ق.م از نوع رجعي است يا بائن؟ در پاسخ دو نظر مخالف ارائه شده است. مطابق نظر اول چنين طلاقي بائن است، زيرا هرگاه غير از اين باشد و براي مرد حق رجوع باشد، معناي وجودي طلاق به حكم دادگاه از بين خواهد رفت. نظر ديگر اين است كه با توجه به اصل رجعي بودن طلاق و اينكه طلاق بائن منحصر به موارد ذكر شده و مصرح است، لذا چنين طلاقي رجعي است (جعفري لنگرودي، 1363، ص 219).
در بررسي دو نظر مزبور بايد گفت نظر اول از نظر منطقي مقبولتر است و در پاسخ به طرفداران رجعي بودن چنين طلاقي بايد گفت: «اصل رجعي بودن طلاق و منحصر بودن طلاق بائن به موارد خاص مذكور در قانون، با توجه به طبيعت طلاق است كه در شرع و قانون مدني پذيرفته شده و حتي در خلع و مبارات هم اين مرد است كه رضايت به قبول فديه و تصميم به طلاق ميگيرد ولي وقتي شوهر، خود تصميم به طلاق نميگيرد بلكه به حكم قانون و طبق حكم دادگاه مكلف به دادن طلاق ميشود و يا حتي در صورت امتناع او، حاكم طلاق را واقع ميسازد، رجعي بودن طلاق مفهومي ندارد و بايد گفت طبيعت طلاق در چنين موردي اقتضاي بائن بودن و عدم امكان رجوع زوج را مينمايد (مهرپور، 1370، ص 62). پذيرفتن رجعي بودن چنين طلاقي اين تالي فاسد را به دنبال دارد كه زن پس از طي مراحل مختلف دادرسي، اخذ حكم طلاق از دادگاه و اجراي آن به خواست مرد (با رجوع) به حال اول باز ميگردد و بدين صورت مرد با قدرت تمام اثر حكم دادگاه را زائل ميسازد و با تكرار اين دور باطل، زن تا ابد در عسروحرج خواهد ماند.
آيا زن ميتواند پس از اخذ حكم دادگاه له خويش، در قالب طلاق خلع، قسمتي از حقوق خويش را به عنوان فديه بذل نمايد و در صورتي كه پاسخ مثبت است، در غياب زوج آيا دادگاه قادر به پذيرش فديه از طرف وي ميباشد يا خير؟ از سويي ميتوان گفت حاكم نميتواند از باب ولايت از طرف زوج قبول بذل نمايد؛ زيرا صدور حكم بر اساس ماده 1130 ق.م بر عسروحرج زوجه كافي بوده، وكالت از سوي زوج در اين خصوص، فاقد وجاهت است. همچنين در طلاق خلع بنابر كراهت زوجه است و عسروحرج لزوماً با كراهت زوجه همراه نيست تا بذل و قبول بذل را به دنبال داشته باشد.
نظر قويتر آن است كه زوجه در هر مرحلهاي ميتواند حق و حقوق خود را بذل كند و حاكم كه ولي ممتنع (زوج) است، ميتواند قبول بذل كند. «در اين نوع طلاق حاكم از اختيارات حكومتي خود استفاده ميكند و اصل طلاق را كه به دست مرد است با وصف عدم امكان اجبار زوج به طلاق، انجام ميدهد. قبول بذل كه از متفرعات طلاق است، نيز ميتواند توسط حاكم شرع انجام شود و اين اشكال كه حاكم نميتواند قبول بذل كند، چون وكالت از سوي زوج ندارد، منتفي است؛ زيرا در باب ولايت، وكالت سالبه به انتفاء موضوع است (معاونت آموزش و تحقيقات، 1382، ج 8، ص 55).
3ـ آيا در خصوص زوج غايب موضوع ماده 1029 ق.م ميتوان قبل از گذشت چهار سال به واسطه عسروحرج حكم بر طلاق صادر نمود؟ همچنين در خصوص ماده 1129 قانون مدني چنانچه عدم پرداخت نفقه موجب عسروحرج زوجه شود، ميتوان بدون اعمال مراحل اوليه ماده (الزام زوج به دادن نفقه و عدم امكان اجراي حكم محكمه يا احراز عجز زوج از پرداخت نفقه و اجبار زوج به طلاق) بر مبناي ماده 1130 حكم به طلاق داد؟ در پاسخ بايد گفت عسروحرج حكم كلي و عمومي بوده، بر موارد عديده صادق است. در هر حالتي كه بتوان سختي و مشقت غير قابل تحمل زوجه را احراز نمود، صرف نظر از علت ايجادي آن، اعمال ماده 1130 ق.م جايز است؛ لذا صدور حكم بر طلاق زوجه در مواردي كه شوهرش غايب مفقودالاثر شده و مدت غيبت به حدي نرسيده كه مشمول ماده 1029 ق.م شود يا در حالتي كه زوجه به علت ترك انفاق دچار عسروحرج گرديده، منافاتي با قوانين مربوط ندارد. به عبارت ديگر، نسبت مواد 1029 و 1129 ق.م با ماده 1130، نسبت عموم و خصوص من وجه است. چه بسا مواردي كه مشمول ماده 1029 و 1129 باشد، اما موجب عسروحرج زوجه نشود و بالعكس.
حضرت امام خميني (ره) در باب عسروحرج زوجه و اينكه آيا در مورد زوج غايب ميتوان قبل از گذشت مدت چهار سال به واسطه عدم انفاق به زوجه توسط زوج يا ديگري حكم به طلاق زوجه را صادر نمود چنين ميفرمايند: «در صورتي كه زوجه براي نداشتن شوهر در حرج باشد نه از جهت نفقه، بطوري كه در صبر كردن معرضيت فساد است حاكم پس از يأس، قبل از مضي مدت چهار سال ميتواند طلاق دهد. بلكه اگر در مدت مذكور نيز در معرض فساد است و رجوع به حاكم نكرده است جواز طلاق براي حاكم بعيد نيست در صورت يأس (كريمي، 1365، ص 139).
همچنان كه ملاحظه ميگردد حضرت امام خميني(ره) به علت اهميت مفسده ايجادي و جنبه عمومي آن براي حاكم حق ميداند حتي بدون درخواست زوجه نسبت به طلاق وي اقدام نمايد.
از مطالب فوق نتيجه مي گيريم كه نكاح سنت پيامبر اكرم(r) بوده، و مبغوضترين چيزها نزد آن بزرگوار، طلاق است. اما توجه دين خاتم(r) به ضرورت وجودي طلاق، موجب بازگذاردن راه رهايي زوجين از ورطه زندگي است كه بر اساس تفاهم و عشق نبوده، سد راه هدف غايي آفرينش كه همانا تكامل است شده باشد. طلاق حلال مبغوض است. از آن جهت حلال است كه زندگي زناشويي بر خلاف عقود ديگر، يك علقه طبيعي است نه قراردادي و آن گاه كه اين علقه طبيعي از بين برود، هيچ قانوني نميتواند زن و شوهر را به يكديگر متصل نمايد.
استاد شهيد مرتضي مطهري در اين زمينه ميفرمايند: «خانواده از نظر اسلام يك واحد زنده است و اسلام كوشش ميكند اين موجود به حيات خويش ادامه دهد؛ اما وقتي كه اين موجود زنده مُرد، اسلام با نظر تأسف به آن مينگرد و اجازه دفن آن را صادر ميكند؛ ولي حاضر نيست پيكره او را با مومياي قانون موميايي كند» (مطهري، بيتا، ص 331). مطابق نظر مشهور اماميه و مستند به حديث نبوي: «الطلاق بيد من اخذ بالسّاق» اين مرد است كه ميتواند طلاق دهد؛ اما با تكيه بر قواعد عمومي از جمله «لاضرر»، «لاحرج» و «المؤمنون عند شروطهم» براي زن نيز مفري از علقه زوجيت قرار داده شده است. ماده 1130 ق.م يكي از راههاي گريز است. حال سؤال اين است كه اولاًـ با توجه به ماده 1129 قانون مدني در جواز وضع شروط ضمن عقد نكاح، آيا نيازي به وضع ماده 1130 بوده است يا خير؟؛ ثانياً ـ كاربرد عملي ماده 1130 چيست؟ در پاسخ به سؤال اول بايد گفت با نسخ ماده 8 قانون حمايت خانواده سال 1353، دستور العمل شوراي عالي قضايي در درج شروط ضمن عقد در نكاحنامههاي رسمي جايگزين آن شد؛ اما نياز به مواد ديگري از جمله ماده 1130 احساس ميگرديد؛ زيرا شروط درج شده در فرم نكاحنامههاي رسمي، داراي جنبه پيشنهادي است و زوجين تكليفي در امضاي آن ندارند[4]. از سوي ديگر تكليف عقودي كه قبل از درج اين شروط منعقد گرديدهاند، چيست؟ با حذف ماده 8 قانون حمايت خانواده، چه راه فرجي براي رهايي زوجه مستأصل از زندگي مشترك وجود خواهد داشت؛ بنابراين بايد بر ضرورت وجودي ماده 1130 ق.م صحه گذارد و تدبير قانونگذار را در وضع اين ماده ستود. همچنين عموميت اين ماده از اين جهت كه محدود به وضعيت خاصي نشده و براي زوجهاي كه در عسروحرج قرار گرفته صرف نظر از منشأ ايجاد عسروحرج، حق طلاق قرار داده است نيز قابل ستايش است. عموميت اين ماده راه را بر اجراي عدالت باز ميكند و قابليت انعطاف پذيري به آن ميدهد كه در هر وضعيتي كاربرد داشته باشد.
عليرغم اين مزايا، بررسي كاربرد عملي اين ماده جاي درنگ و تأمل دارد. از آنجا كه زير بناي اين ماده، عبارت كلي «عسروحرج» است، در تشخيص آن سليقه و نظر شخصي قابل اعمال است و به بيان ديگر سليقه قضات در تشخيص عسروحرج، مدخل اجراي اين ماده است و چنين مدخل متغيري، جاي ايراد دارد. شايد بتوان گفت اين عرف است كه مصاديق عسروحرج را روشن ميسازد و قاضي نيز در عرف عام غوطهور است و ميتواند ضابطه نوعي را با وضعيت خاص زوجه متقاضي طلاق تطبيق دهد. چنين پاسخي معقول است، اما مشكلات عملي را توجيه نميكند. آيا قاضي در تشخيص عرف هميشه موفق است؟ قاضي مذكر عرف را از ديدگاه چه كسي معنا ميكند؛ زوج يا زوجه؟ اينكه تا چه حد ميتوان ديدگاههاي جنسيتي را كنار گذاشت و به ملكه عدالت تكيه نمود، جاي بحـث دارد.
اختلاف سليقهها در تشخيص عسروحرج و متروك ماندن ماده 1130 ق.م موجب شد مقنن در فكر چاره به تصويب طرح الحاق يك تبصره به ماده 1130 روي آورد. اين ماده در تاريخ 3/7/1379 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد و به دليل ايراد شوراي نگهبان بر اساس اصل112 قانون اساسي براي مجمع تشخيص مصلحت نظام ارسال شد و با اصلاحاتي در 29/4/81 به تصويب اين مجمع رسيد. اين تبصره در بيان تمثيلي از عسروحرج چنين مقرر ميدارد: «يك تبصره به شرح ذيل به ماده 1130 ق.م مصوب 14 /8/70 الحاق ميگردد.
تبصره: عسروحرج موضوع اين ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعيتي كه ادامه زندگي را براي زوجه با مشقت همراه و تحمل آن را مشكل سازد. موارد ذيل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصاديق عسروحرج محسوب ميگردد:
1ـ ترك زندگي خانوادگي توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالي يا 9 ماه متناوب در مدت يك سال بدون عذر موجه.
2ـ اعتياد زوج به يكي از انواع مواد مخدر يا ابتلاي وي به مشروبات الكلي كه به اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورد و امتناع يا عدم امكان الزام وي به ترك آن در مدتي كه به تشخيص پزشك براي ترك اعتياد لازم بوده است در صورتي كه زوج به تعهد خود عمل ننمايد يا پس از ترك، مجدداً به مصرف مواد مذكور روي آورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد.
3ـ محكوميت قطعي زوج به حبس پنج سال يا بيشتر.
4ـ ضرب و شتم يا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج كه عرفاً با توجه به وضعيت زوجه قابل تحمل نباشد.
5ـ ابتلاء زوج به بيماريهاي صعب العلاج رواني يا ساري يا هر عارضه صعب العلاج ديگري كه زندگي مشترك را مختل نمايد.
موارد مندرج در اين قانون مانع از آن نيست كه دادگاه در ساير مواردي كه عسروحرج زن در دادگاه احراز شود حكم طلاق صادر نمايد.»
همچنان كه ملاحظه ميشود، موارد احصايي در اين ماده همان شروط ضمن عقد نكاح است كه توسط شوراي عالي قضايي در عقد نامهها گنجانده شده است. آيا نجات ماده 1130 ق.م از محدوده كتاب قانون و احياي آن در عمل با چنين مصوبهاي ممكن است؟ متأسفانه پاسخ منفي است، زيرا اولاً ـ مصوبه فوق جنبه پيشنهادي دارد، نه تحكمي؛ و قضات مكلف به اجراي آن نيستند؛ ثانياً ـ چنين روشي با روح ماده 1130، كليت و قابليت تطبيق آن با وضعيتهاي خاص مغاير است. پس چاره چيست؟ آيا تعارض عرف و قانون موجب متروك ماندن ماده موضوع بحث است؟ نگارنده معتقد است گامهاي نظام قضايي در نجات ماده 1130 ق.م بايد بر سه محور استوار باشد:
1ـ ايجاد رويه قضايي.
2ـ دخالت قضات زن در رسيدگي و اتخاذ تصميم.
3ـ آموزش قضات.
در تحليل محور اول بايد گفت رويه قضايي و انديشههاي حقوقي در رفع ابهامات و تنوير افكار قضات نقش مهمي را ايفا ميكند. رويه قضايي در معناي خاص عبارت است از «آراء صادر شده در هيأت عمومي تمييز، خواه به صورت اصراري باشد، خواه به صورت لازم الاتباع» (جعفري لنگرودي، 1368، ص 340). و در معناي عام شامل مجموع آراء قضايي است. «رويه قضايي صورت خاصي از عرف است؛ جز اينكه عادت عموم مردم نيست و مبناي آن را رسمي تشكيل ميدهد كه دادرسان محاكم از آن پيروي ميكنند» (كاتوزيان، 1375، ص 202). بعبارت ديگر «رويه قضايي» عادتي است كه دادگاهها براي حل يكي از مسائل حقوقي به صورت خاص پيدا كردهاند». هر چند اين عادت و راه حل نتيجه تكرار آرا است (همو).
در ضعف رويه قضايي در نظام قضايي كشور ما ترديدي نيست. در علل اين ضعف شايد بتوان به توجه بيش از اندازه به وضع قانون، عدم توجه قضات محترم به انتقادات اساتيد و انديشمندان حقوق، عدم جهد و تلاش كافي در انشاء رأي كه ناشي از كثرت دعاوي و مشغله كاري قضات است، اشاره نمود. آرائي سازنده رويه قضايي هستند كه محكم و متقن باشند. توجه به كميتها (آمار) در دستگاه قضايي، ارزش كيفيت آراء را تحت تأثير قرار ميدهد و مشغله كاري، قضات را از غور در نظرات انديشمندان حقوق باز ميدارد رويه قضايي در رفع ابهام و اجمال قانون و تفسير آن نقش مهمي بر عهده دارد؛ در مواردي كه قانون بايد تفسير شود، قاضي با ملاحظه روابط اجتماعي، عرف مسلم را به دست ميآورد و تمسك به آراء متقني كه بر گرفته از عرف و عادات مسلم جامعه است به ميزان نفوذ رويه قضايي در نظام قضايي بستگي دارد.
در بررسي راه حل دوم كه همانا دخالت دادن قضات زن در امر تشخيص عسروحرج زوجه است، بايد گفت اين تدبير به معناي واگذاري كار به اهلش است. آيا دادرس مرد ميتواند احساس زني را كه شوهرش پس از سالها زندگي مشترك، زن ديگري را بر او برگزيده درك نمايد؟ اگر چه مطابق آيه «فانكحوا ماطاب لكم من النساء مثني و ثلاث و رباع» (نساء، 3)، مرد ميتواند همسر دوم انتخاب نمايد؛ اما آيا اين حق ناقض حق زن اول در رهايي خويش از وضعيت اعسار ناشي از بيوفايي مرد است؟ كدام مردي ميتواند بر سختي و مشقت زندگي زني كه شوهرش وي را مدتها رها نموده، آگاه شود؟ عسروحرج ناشي از عوامل مادي مانند ترك انفاق براي مرد نيز قابل تصور است؛ اما عسروحرج ناشي از علل معنوي، تنها با احساس زنانه قابل درك است؟ ممكن است گفته شود حضور مشاوران زن در دادگاه خانواده توانسته است، اين نقيصه را جبران نمايد؛ اما عدم الزام به حضور مشاور قضايي زن، نقش مشورتي قضات زن در دادگاه خانواده[5] و عدم تأثير نظر ايشان به طور الزام آور در آراء، پاسخ فوق را مخدوش مينمايد. اين نوشتار محل ورود به بحث جواز قضاوت زن نميباشد و اين خود مقالي مفصل را ميطلبد؛ اما در يك كلام بايد گفت حتي اگر قائل به نظر آن دسته از فقهاي معظم باشيم كه قضاوت زن را جايز ندانستهاند، با توجه به اينكه امروزه قضات شرعي جايگاهي در نظام قضايي ما ندارند و اين قضات عرفي هستند كه مناصب قضاوت را تصدي نمودهاند و نظر بر اينكه مصلحت ايجاب نموده كه شرط اجتهاد از شرايط قضاوت حذف شود، همين مصلحت ميتواند به حذف شرط ذكوريت نيز رأي دهد، پس چگونه است كه ما قائل به ترجيح بلامرجح شدهايم؟
در خصوص محور سوم يعني آموزش قضـات بايد گفت تبيـين معناي عسروحـرج وآموزش آن به قضات علاوه بر اينكه از تشتت آراء جلوگيري ميكند، راهگشاي قاضي در تشخيص عسروحرج است. از آنجا كه عسروحرج با توجه به عرف، نسبت به شخصيت و موقعيت زن سنجيده ميشود، گاه در تشخيص ديدگاه عرف در سختي و تنگي، ابهام و اختلاف نظر ايجاد ميشود. قاضي امروزي بايد بداند عسروحرج به معناي تنگي است كه عرفاً قابل تحمل نباشد؛ با اين معنا هرگز نبايد مترصد آن باشيم كه زوجه از شدت ضيق در آستانه ابتلاء به بيماريهاي جسمي و رواني قرار گيرد تا به دنبال علل نارسايي برخيزيم؟ آيا عدم پرداخت نفقه و ضرب و جرح زوجه كه هر دو منتهي به حكم محكوميت شده است، با بررسي وضعيت زوجه نميتواند موجد عسروحرج گردد[6]؟ آيا دادگاه مكلف نيست در خصوص علل ارائه شده توسط زوجه تحقيق كند وحتماً بايد حكم بر محكوميت زوج به ضرب و جرح شديد زوجه يا ترك انفاق طولاني مدت صادر شود؟ آيا سوابق مكرر اعتياد زوج به مواد مخدر يا ارتكاب سرقت، عدم پرداخت نفقه و عدم احساس مسؤوليت در برابر خانواده نميتواند زن را در عسروحرج قرار دهد[7]؟ معمولاً قضات با استناد به احتياط و رعايت اصل «الطلاق بيد من اخذ بالسّاق» تمايلي به توسل به استثناء وارده بر اصل (قاعده نفي عسروحرج) نداشته و حزم را توجيهگر عدم شجاعت قضايي مينمايند. حزم و احتياط قضايي پسنديده است؛ اما در جايي كه قاضي تمام توان خويش را در جهت وصول به حق به كار گرفته باشد. آن گاه كه قاضي، از تشخيص مصاديق موجد حق قاصر است، چگونه ميتوان نام احتياط و حزم بر عمل وي نهاد؟ آيا همين احتياط ايجاب نميكند زني را كه به علت عسروحرج از تداوم زندگي زناشويي با مردي در پرتگاه مفسده قرار گرفته است، رها سازيم؟ جلوگيري از مفسده آن چنان مهم است كه امام خميني (ره) حتي در صورت عدم مراجعه زن به حاكم، از باب احتياط بر حاكم واجب ميداند رأساً اقدام نموده و زن را از قيد زندگي زناشويي رها سازد (كريمي، 1365، ص 139).
امامي، سيد حسن، حقوق مدني، بيجا، كتابفروشي اسلاميه، چاپ چهارم، 1368
بازگير، يدالله، آراء قطعيت يافته دادگاهها در امور مدني،تهران، نشر بازگير، چاپ اول، 1382
جابري عربلو، محسن، فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامي، تهران، انتشارات سپهر، چاپ اول، 1362
جعفري لنگرودي، محمد جعفر،، ارث ، تهران، نشر گنج دانش، چاپ اول، 1361
همو ، ترمينولوژي حقوق، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ اول، 1363
همو، دايرة المعارف علوم اسلامي، تهران ، انتشارات گنج دانش، چاپ چهارم، 1368
سيّاح، احمد، ترجمه فرهنگ بزرگ جامع نوين (المنجد)، تهران، انتشارات اسلام، چاپ شانزدهم، 1373
كاتوزيان، ناصر، حقوق خانواده، تهران، انتشارات بهمن برنا، چاپ بيست و يكم، 1375
همو، مقدمه علم حقوق ، تهران، شركت انتشار، چاپ سوم، 1371
كريمي، حسين، موازين قضايي از ديدگاه امام خميني (ره)، قم، انتشارات شكور قم، چاپ اول، 1365
كليني، اصول كافي، ترجمه وشرح: مصطفوي، حاج سيد جواد، تهران دفتر نشر فرهنگ اهل بيت عليه السلام، بيتا
علامه طباطبايي، محمد حسين، تفسير الميزان، ترجمه: موسوي همداني، سيد محمد باقر، قم، دفتر انتشارات اسلامي، 1363
طباطبايي، سيد عبدالرضا، گزيدهاي از موارد تجديد نظر فوق العاده در امور مدني، تهران، روزنامه رسمي، چاپ اول، 1378
محقق داماد، سيد مصطفي، حقوق خانواده، تهران، نشر علوم، چاپ دوم، 1367
همو، قواعد فقه (بخش مدني2)، تهران، سازمان مطالعه و تدوين كتب علوم انساني دانشگاهها، چاپ اول، 1374
مطهري، مرتضي، نظام حقوق زن در اسلام، تهران، چاپخانه ارتش جمهوري اسلامي ايران، بيتا
معاونت آموزش و تحقيقات قوه قضاييه، مجموعه نشستهاي قضايي، تهران، چاپ اول، 1382
معين، محمد، فرهنگ فارسي، تهران، انتشارات اميركبير، چاپ پانزدهم، 1379
موسوي بجنوردي،” سه قاعده فقهي”، فصل نامه مطالعات حقوقي و قضايي، تهران، روزنامه رسمي كشور، 1366
مهرپور، حسين، مجموعه نظريات شوراي نگهبان، تهران، مؤسسه كيهان، چاپ اول، 1371
نجفي، شيخ محمد حسن، جواهر الكلام، بيروت، مؤسسه المرتضي العالميه،1412ه
1- كار ارزيابي مقاله در تاريخ 19/3/83 آغاز و در تاريخ 24/3/83 به اتمام رسيد.
2ـ ماده 1133 قانون مدني اصلاحي 19/8/1381: «مرد ميتواند با رعايت شرايط مقرر در اين قانون با مراجعه به دادگاه تقاضاي طلاق همسرش را بنمايد.»
3ـ نشوز در اصل به معناي ارتفاع و بلند شدن است و شرعاً به معناي خروج از طاعت يعني بيرون رفتن يكي از زوجين از دايره اطاعت و فرمان ديگري ميباشد (جابري عربلو، 1362، ص 173).
4ـ صدر دستور العمل شوراي عالي قضايي به سازمان ثبت اسناد و املاك كشور چنين است: «سر دفتر ازدواج مكلف است شرايط مذكور در اين قباله را مورد به مورد به زوجين تفهيم و آن شرطي معتبر است كه مورد توافق زوجين واقع و به امضاء آنان رسيده باشد.
5ـ تبصره 3 ماده واحده قانون تشكيل دادگاه خانواده: «هر دادگاه خانواده حتي المقدور با حضور مشاور قضايي زن شروع به رسيدگي نموده و احكام پس از مشاوره با مشاوران قضايي زن صادر خواهد شد».
6ـ رأي شماره 41-30/10/80 صادر از شعبه 1705 دادگاه عمومي تهران حكم محكوميت زوج به پرداخت نفقه معوقه زوجه و همچنين پرداخت ديه به وي به علت ضرب و جرح را به علت جزيي بودن صدمات وارده موجد عسروحرج ندانسته و رأي مورخ 16/2/75 صادره از شعبه 158 صرف تقديم گواهي پزشكي قانوني را از علل بروز عسروحرج محسوب داشته است (بازگير، 1382، ص 94 - 104).
7ـ دادگاه بدوي به استناد سوابق اعتياد زوج به مواد مخدر و ارتكاب سرقت و ترك انفاق و عدم احساس مسؤوليت از بدو زندگي كه به استناد سوابق محكوميت و گزارش مفصل دايره مددكاري احراز گرديده است، حكم به طلاق زوجه مستنداً ماده 1130 ق.م صادر نموده است و با اعتراض زوج به حكم، دادگاه تجديد نظر اساس حكم صادره را مؤيد و مدلل ندانسته و حكم را نقض مينمايد (طباطبايي، 1381، ص 521).
نظر بدین